Fallo contra obra social por retardo en autorización y cobertura de trasplante

Causa 8159/08 – “M. P. M. y otro c/ Ostel s/ incumplim. de prest.de obra soc./med.prepaga” – CNCIV Y COMFED – SALA I – 10/07/2014

Resumen del fallo:

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA. Afiliado menor que padecía disfunción renal denominada “síndrome nefrótico”. Demanda de daños y perjuicios promovida contra Obra Social. RETARDO EN LA AUTORIZACIÓN Y COBERTURA DE TRASPLANTE. Peligro real. Riesgo de muerte. Frustración generada en la negativa a otorgar la prestación en el momento oportuno. Cuantificación de los perjuicios sufridos por el joven y su núcleo familiar. Indemnizaciones. Daño psicológico, daño moral, pérdida de chance, mora en la curación

“En efecto, ante el peligro real originado en el riesgo de muerte que pesaba sobre el menor y la consecuente angustia que dicha situación ocasionaba, a lo que se suma la frustración generada en la negativa a otorgar la prestación en el momento oportuno, a pesar de innumerables gestiones, resulta aceptable y comprensible que se pretenda el resarcimiento aún de la “pérdida de la chance de curación en tiempo adecuado”, pues no se puede negar que el daño en la salud general del actor hubiera resultado mucho menor de haberse realizado el transplante, en el momento en que se comenzaron los trámites –sin que obste a dicha conclusión el hecho de que el actor padeció un severo acné, que obligó el aplazamiento de la cirugía-, aunque incluiré este “ítem” dentro del daño moral pretendido.”

“…no basta para admitir el reclamo el argumento de que si hubiera recibido el nuevo riñón en tiempo adecuado, podría haber comenzado a trabajar como lo hacen la mayoría de los jóvenes de su edad, calculando el daño según el sueldo promedio multiplicado por los trece meses que demoró el transplante.”

“Sólo es posible ubicar el reclamo en lo que se ha dado en denominar pérdida de la "chance" de obtener ganancias, cuya medida es siempre problemática en su realización y al valorarla, debe hacérselo por sí misma, lo que conduce a concluir en que no puede ser identificada con el beneficio frustrado (cfr. Sala II, causa 6035/94, del 7.4.95 y sus citas; ver, asimismo, J.J. Llambias, "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", tomo 1, 2da. ed., págs. 295/296, nota 20).”

“En el caso que me ocupa el daño aparece como cierto, pues resulta lógico pensar que un joven sano de dieciocho años comenzará una carrera universitaria (era el gran anhelo del actor) o se procurará sus propios ingresos, tratando de insertarse en el mercado laboral. Por ello juzgo razonable fijar para este rubro la suma de $ 15.000, monto que comprende de algún modo la “mora en la curación”, rubro que los accionantes reclaman…”

“En este caso en particular en que el joven sufrió desde los catorce años una disfunción renal que se agravó con el paso del tiempo, deteriorando su calidad de vida con peligro de muerte, la posibilidad cierta de recibir un nuevo riñón que lo curaría para siempre, hecho que se concretaría con el aporte científico y la excelencia de un equipo médico que era de su confianza, y que lo beneficiaría en todos los aspectos de su vida, seguramente fue un gran bálsamo espiritual que lo inundó de esperanza, la que se habrá visto frustrada ante la negativa y retardo injustificado de la demandada, produciendo un impacto psicológico en su núcleo familiar que debió haber sido muy traumático.”

“…tal como lo sostiene el señor Juez de primera instancia, juzgo que en la especie el denominado "daño psicológico", que fue materia de un reclamo autónomo, no debe ser atendido al margen del daño moral.”

Fallo completo:

Causa 8159/08 – "M. P. M. y otro c/ Ostel s/ incumplim. de prest.de obra soc./med.prepaga" – CNCIV Y COMFED – SALA I – 10/07/2014 

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de julio de 2014, reunidos en Acuerdo los jueces de la Sala I de esta Cámara para dictar sentencia en los autos mencionados, y de conformidad con el orden del sorteo efectuado, el Juez Ricardo Víctor Guarinoni, dijo:

I.-P. M. M. y D. E. M. iniciaron demanda de daños y perjuicios contra la Obra Social del Personal de Telecomunicaciones de la República Argentina (O.S.T.E.L.) por la suma de $ 744.000 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, más la desvalorización monetaria, intereses y las costas del juicio.-

Relataron que uno de los codemandantes, D. E. M., de veintiún años de edad a la fecha de promoción de la presente demanda, sufrió desde los catorce años una disfunción renal denominada clínicamente "síndrome nefrótico", la cual imposibilita gradualmente la función renal normal, y que si no es tratada a tiempo causa la pérdida definitiva y completa de la función renal (insuficiencia renal crónica terminal).-

Señalaron que la única cura para esta enfermedad consiste en recibir un riñón a través de un transplante y que si no se realiza resulta necesario someterse a un tratamiento de hemodiálisis, el que produce serios trastornos, limitaciones y desventajas en la salud del paciente.-

Destacó que M. comenzó un tratamiento hemodialítico tres veces por semana, durante más de un año en forma continua, con los múltiples riesgos y consecuencias que ello implicó para su delicada salud.-

Explicaron que cuando el riñón de una persona funciona normalmente, "limpia" las toxinas que genera el organismo en forma continua, evitando que dichas toxinas alteren el resto de las funciones del cuerpo, lo que no sucede de igual manera en un paciente sometido a un tratamiento hemodialítico, mediante el cual la máquina realiza la depuración de toxinas sólo cuando el paciente está conectado a ella.-

Continuaron su relato diciendo que debido a la necesidad de la realización de un transplante, la coactora P. M. M. había decidido donarle un riñón a su hijo, pues afortunadamente la prueba sanguínea que oportunamente le realizaron a M. había determinado la compatibilidad de su grupo sanguíneo para ser un donante vivo, siendo los informes médicos sumamente alentadores, por lo que en el Centro de Diálisis fueron informados sobre el prestigio del equipo de cirujanos y nefrólogos que trabajaban en el Sanatorio Mitre, a cargo de los doctores C. A. C. y Ed. C. M.-

Puntualizaron que el día 13 de septiembre de 2005 concurrieron a dicho nosocomio y que luego de una extensa reunión con el equipo médico les informaron que llevaban cerca de 25 años realizando ablaciones y transplantes de riñón con exitosos resultados, detallándoles el procedimiento al que serían sometidos.-

Señalaron que a la fecha de la consulta M. era afiliado de O.S.T.E.L., bajo el N° 51308/2, Obra Social a la que fue ingresado en junio de 2005 por el concubino de la codemandante, J. L. A., afiliado a O.S.T.E.L. desde hacía mucho tiempo, motivo por el cual se presentó la solicitud de autorización en dicha Obra Social, encontrándose con un grave obstáculo: la ahora demandada se rehusó a cubrir el tratamiento que se llevaría a cabo en el Sanatorio Mitre y pretendió obligarlos a realizar el transplante en otros institutos.-

Advirtieron que cuando se solicitaron presupuestos para la realización de los estudios pre-quirúrgicos ellos aportaron un presupuesto de $ 4.840 más I.V.A., en tanto el Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento presentó un presupuesto de $ 4.300 más I.V.A., es decir, sólo $ 540 más, lo cual les pareció insignificante para una Obra Social con la infraestructura económica como la de la demandada.-

Afirmaron que la situación se tornó insostenible, lo que derivó en que el 7 de noviembre de 2005, luego de esperar una respuesta que nunca llegó a un reclamo administrativo presentado por la señora M., iniciaron una acción de amparo, en el que solicitaron que se declare su derecho a realizar el transplante en el instituto elegido por ellos y su familia, a cargo de O.S.T.E.L.-

Detallaron que la pretensión tuvo favorable acogida, mediante el dictado de una sentencia de fecha 22 de febrero de 2006, en la cual se condenó a O.S.T.E.L. a brindar cobertura en un 100% en la realización del estudio PRE-TX RENAL con donante vivo, así como las intervenciones quirúrgicas posteriores para que se pudiera practicar el transplante de la madre en favor de su hijo en el Sanatorio Mitre, agregando que dicha sentencia quedó firme el día 30 de marzo de 2006.-

Especificaron que fueron operados el 3 de noviembre de 2006 en el Sanatorio Mitre y que tanto la ablación como el transplante fueron, hasta ese momento, exitosos.-

No obstante ello, afirmaron que la negativa originaria de O.S.T.E.L. retrasó la cirugía que revestía el carácter de urgente más de un año, y que dicho retardo causó graves perjuicios psicológicos a ambos actores, pues M. debió continuar con su riesgoso tratamiento de diálisis, a lo que se sumaron la angustia y la incertidumbre causadas por la denegación injustificada de la Obra Social demandada.-

Expresaron que la demandada cumplió tardíamente con la obligación contractual contraída con su afiliado, incumpliendo el deber de seguridad que rige la relación contractual ínsita en la relación de las obras sociales con sus afiliados, afectando con ello la salud del codemandante.-

Se refirieron a los daños sufridos a causa del retardo en la autorización y cobertura del transplante, solicitando en concepto de lucro cesante la suma de $ 24.000, expresando que al verse obligado a continuar con su tratamiento de diálisis más allá del tiempo que correspondía, el actor no pudo recobrar su salud en forma rápida y ello le impidió insertarse en el mercado laboral como cualquier joven de su edad.-

Respecto del daño moral sufrido por ambos actores, pretendieron la suma de $ 500.000, recordando que no sólo padeció angustia M., sino también su madre, quien fue su gestora ante la demandada, y la que recibió los rechazos, las negativas y evasivas de la demandada, actitudes que agravaron el estado de salud de M., atormentado por la incertidumbre y pensando incluso en la posibilidad cierta de su muerte.-

También solicitaron $ 15.000 por gastos de asistencia y tratamiento originados en medicamentos no cubiertos por la demandada, gastos de traslado en remises y taxis y tratamientos médicos que debió realizar sin la cobertura de la obra social demandada.-

Por daño psicológico reclamaron $ 70.000 para el señor M.. y $ 50.000 para la señora M., pues afirmaron que se les ha diagnosticado "reacción vivencial anormal neurótica", añadiéndole a la madre, además, manifestación depresiva.-

Respecto de los costos por tratamiento psicológico, especificaron que el señor M. deberá iniciar un tratamiento psicológico de dos sesiones por semana durante dos años como mínimo, a un costo promedio de $ 70 la sesión, y también la señora M., por lo que reclamaron un total de $ 15.000.-

Se refirieron a la mora en la curación, rubro por el que pretendieron $ 80.000, aludiendo con ello a la responsabilidad de la demandada por la mora incurrida, lo que se tradujo en la pérdida de la chance de curación en tiempo adecuado.-

II.- A fs. 415/24 vta. contestó la demanda la Obra Social del Personal de Telecomunicaciones de la República Argentina (O.S.T.E.L.), negando los hechos y desconociendo los documentos que no fueren expresamente reconocidos.-

Relató los hechos que, según su parte, son los que han sucedido realmente, diciendo que el señor D. E. M. padeció desde los catorce años una disfunción renal denominada "síndrome nefrótico", a consecuencia del cual recibió, finalmente, un transplante de riñón donado por su madre el día 31 de noviembre de 2008 en el Sanatorio Mitre de la C.A.B.A.-

Afirmó que al recibir la solicitud de autorización, lejos de obstaculizar el trámite en cuestión, puso a disposición de los accionantes tres instituciones donde podía realizarse el transplante, solicitando a tal fin tres presupuestos, afirmando con ello que la Obra Social no negó la prestación al afiliado, y lo único que hizo fue gestionar con sus prestadores el lugar donde podía realizarse el tratamiento, asumiendo una conducta activa y prudente.-

Prosiguió diciendo que la actora, no conforme con las instituciones ofrecidas, inició una acción sumarísima de amparo para conseguir la realización del transplante en el Sanatorio Mitre -nosocomio que no era prestador de la Obra Social ahora demandada-, logrando con ello el dictado de una sentencia favorable a sus pretensiones, la que no fue apelada por su parte para no dilatar la cirugía.-

Señaló que en el escrito de demanda los propios actores se refirieron a un severo acné que contrajo M. en el rostro y en el cuello unas semanas antes de la cirugía, la cual debió aplazarse hasta que la afección fue curada, razón por la cual insistió en que la supuesta demora de un año para llevar a cabo el transplante se debió en buena medida a su estado de salud, no pudiendo ser imputada su parte.-

Afirmó que la Obra Social actuó conforme a derecho, que no incurrió en morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, por lo cual no debe responder.-

Por último, calificó de "disparatados" a los montos pretendidos, concluyendo en que la liquidación en traslado es a todas luces excesiva, desproporcionada, temeraria, desajustada a la realidad y contraria a derecho.-

III.- El señor Juez de primera instancia, en su pronunciamiento de fs. 669/75 vta., hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a la Obra Social del Personal de Telecomunicaciones de la República Argentina (O.S.T.E.L.) a pagar en el plazo de diez días corridos a doña P. M. M. y a don D. E. M. las sumas de $ 10.000 y de $ 34.000, respectivamente, con más los intereses a partir del día siguiente a la notificación de la demanda a la tasa del 6% anual hasta que quede firme la sentencia, y desde allí en adelante a la tasa que perciba el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin pronunciarse, empero, respecto del cargo de las costas.-

IV.- La referida sentencia suscitó el recurso de los accionantes (fs. 679), cuyos agravios lucen a fs. 712/17. Median, además, recursos que se vinculan con la regulación de honorarios (fs. 677, 688, 690 y 692) los que serán tratados por el Tribunal en conjunto a la finalización del presente Acuerdo.-

V.- Los agravios pueden resumirse en los siguientes: a) la sentencia admitió parcialmente la demanda, afirmando que existió una concurrencia de causas que pudieron acrecentar los estados de intranquilidad y angustia, sin sostén de prueba alguna, reduciendo así la indemnización a un valor simbólico; b) el señor Juez "a quo" reduce equivocadamente los montos en concepto de daño psicológico y daño moral, ignorando el daño fijado en la pericia psicológica; c) la sentencia rechaza los rubros "lucro cesante" y "pérdida de la chance de curación"; d) el Juez de primera instancia fija una suma ínfima para los gastos de asistencia médica y tratamiento psicológico; e) la sentencia estableció que los intereses se liquidarán al 6% anual, con la escueta mención de que los montos fueron fijados a valores actuales hasta quede firme la sentencia, cuando según uniforme jurisprudencia de esta Excma. Cámara se debe aplicar la tasa de interés activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días y f) se establece como punto de partida el cómputo de los intereses a partir de la notificación de la demanda, cuando deberían correr desde la constitución en mora originada el 2 de mayo de 2007, día de la celebración de la audiencia de mediación.-

VI.- Aclaro, ante todo, que no obstante haber analizado todas las pruebas de la causa y reflexionado sobre los diversos planteamientos de las partes, sólo volcaré en este voto aquellos fundamentos que considero "conducentes" para la correcta composición del diferendo. Me atengo, así, a la Jurisprudencia de la Corte Suprema que ha juzgado correcta tal metodología (confr. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros) y que es criterio recibido, en orden a la selección y valoración de la prueba, por el artículo 386, segunda parte, del Código Procesal).-

VII.- Quiero decir, en primer término, que la determinación del nexo causal entre un hecho y sus consecuencias, depende de las circunstancias que acompañan a la producción del daño, es decir, de las particularidades del caso. En este sentido, la investigación sobre el nexo entre la conducta denunciada y sus resultados es una cuestión de hecho, supeditada a la apreciación del juez y que se corresponde con sus peculiaridades. Todo el asunto queda encerrado en la órbita de la función juzgadora, pues es el juez quien debe establecer, a través de los elementos allegados por las partes, la existencia de la relación de causalidad, y la carga de la prueba se rige por los principios procesales básicos que establecen su distribución (art. 377 y concs. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Esto significa que, en principio, el damnificado por el daño tiene a su cargo demostrar el nexo causal, pues si no llega a acreditarlo, su reclamo resarcitorio no podrá prosperar (conf. BELLUSCIO – ZANNONI, "Código Civil y leyes complementarias" comentado, anotado y concordado, t. 4, pág. 53).-

VIII.- Empero, es importante recordar que el derecho a la salud es considerado fundamental para la vida de las personas y se relaciona directamente con todos los derechos humanos.-

En la Argentina, este derecho está garantizado por la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994, que incluyó en el texto constitucional los pactos y convenciones que lo establecen en el nivel internacional.-

El Estado Nacional define políticas públicas que son desarrolladas y aplicadas por el Ministerio de Salud de la Nación y el Consejo Federal de Salud, encargado de coordinar tales políticas con todas las provincias.-

Asimismo, el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.-

Quiero señalar, por otra parte, que si bien hay diferencias de opinión doctrinaria respecto de la extensión de la responsabilidad de las obras sociales cuando el servicio médico que prestan es ineficiente o no es el que pretende el afiliado, lo que nadie puede poner en duda es que esas instituciones son responsables por la falta o demora en el suministro del servicio. Esto también exige una adecuada y oportuna información sobre la extensión de los servicios que presta y los métodos y procedimientos para obtenerlos.-

Y es que la responsabilidad de la obra social respecto de los afiliados que utilizan los servicios médicos que aquélla brinda no surge de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y al obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida.-

Tratándose de la cobertura integral de las prestaciones básicas y necesarias por enfermedades terminales, como acontece en la especie, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, por lo que luego de leer atentamente los informes que lucen en las presentes actuaciones, elaborados por el médico doctor J. D. (conf. fs. 534/36 vta. y sus contestaciones de fs. 614/23 vta.), por el consultor técnico médico doctor D. S. G. (conf. fs. 604/606 vta.), por la perito psicóloga licenciada M. H. M. (conf. fs. 565/84 y sus aclaraciones de fs. 611/13 vta.) y por la consultora técnica, especialista en psicología forense, Licenciada S. S. H. (conf. fs. 589/99 vta.) sólo puedo concluir en que los rubros reclamados no parecen desatinados.-

En efecto, ante el peligro real originado en el riesgo de muerte que pesaba sobre el señor M. y la consecuente angustia que dicha situación ocasionaba, a lo que se suma la frustración generada en la negativa a otorgar la prestación en el momento oportuno, a pesar de innumerables gestiones, resulta aceptable y comprensible que se pretenda el resarcimiento aún de la "pérdida de la chance de curación en tiempo adecuado" pues no se puede negar que el daño en la salud general del actor hubiera resultado mucho menor de haberse realizado el transplante en el momento en que se comenzaron los trámites –sin que obste a dicha conclusión el hecho de que el actor padeció un severo acné que obligó el aplazamiento de la cirugía-, aunque incluiré este "ítem" dentro del daño moral pretendido.-

IX.- Expuesto lo que antecede, me referiré a los montos indemnizatorios reclamados por los actores.-

Respecto del lucro cesante, es dable recordar que es la privación de cierta probabilidad objetiva de lograr un beneficio, según el curso ordinario de las cosas y conforme a las circunstancias particulares del caso.-

El ordenamiento civil (arts. 519 y 1069 del Código Civil) entiende al lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo.-

Si bien el lucro cesante no se presume, siendo a cargo del interesado la acreditación de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere para ello la absoluta certeza de que el lucro esperado se hubiera obtenido, bastando a los fines de su resarcimiento una probabilidad suficiente de beneficio económico.-

Lo cierto es que en autos no se cuenta con dato alguno sobre el nivel de la actividad desarrollada en años anteriores, pues para la época del transplante el actor era un joven que aún no se había insertado en el mercado laboral a causa de su enfermedad, es decir, no hay, en otros términos, una ganancia concreta fracasada por causa del incumplimiento, sino la frustración de una expectativa razonable de ganancias cuya medida podría haber variado por diversas eventualidades propias del mismo accionante.-

Siendo ello así, no basta para admitir el reclamo el argumento de que si hubiera recibido el nuevo riñón en tiempo adecuado, podría haber comenzado a trabajar como lo hacen la mayoría de los jóvenes de su edad, calculando el daño según el sueldo promedio multiplicado por los trece meses que demoró el transplante.-

Por ello, solo es posible ubicar el reclamo en lo que se ha dado en denominar perdida de la "chance" de obtener ganancias, cuya medida es siempre problemática en su realización y al valorarla, debe hacérselo por sí misma, lo que conduce a concluir en que no puede ser identificada con el beneficio frustrado (cfr. Sala II, causa 6035/94, del 7.4.95 y sus citas; ver, asimismo, J.J. Llambias, "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", tomo 1, 2da. ed., págs. 295/296, nota 20).-

El distingo fundamental para la reparación o no de un daño futuro, sea utilidad, ganancia o lucro cesante, pérdida de chance u oportunidad, finca en la posibilidad de certeza que "la pérdida de chance", como consecuencia de un hecho dañoso es, dentro de ciertas pautas, un daño indemnizable. Si la posibilidad frustrada es muy vaga o dudosa, el daño será eventual o hipotético, pero si esa posibilidad, en cambio, es bastante fundada, casi una probabilidad, el daño aparece como cierto, teniendo en cuenta que la indemnización es de la chance misma, que el juez apreciará en concreto.-

Quiero recordar, asimismo, que dentro de este rubro queda comprendida y valorada la frustración de mejoras y progresos en el ámbito económico, social y profesional, esto es la pérdida de la "chance" de progreso a la que estimo se refieren los actores.-

Tengo para mí que en el caso que me ocupa el daño aparece como cierto, pues resulta lógico pensar que un joven sano de dieciocho años comenzará una carrera universitaria (era el gran anhelo del actor) o se procurará sus propios ingresos tratando de insertarse en el mercado laboral.-

Por ello juzgo razonable fijar para este rubro la suma de $ 15.000, monto que comprende de algún modo la "mora en la curación", rubro que los accionantes reclaman a fs. 391, punto f., de su escrito de inicio.-

Con referencia a los gastos de asistencia y tratamiento, diré que se trata de lo que esta Excma. Cámara ha denominado en múltiples oportunidades "daño emergente", que abarca no sólo el costo de los tratamientos realizados sino también los gastos futuros que han de realizarse, esto es, de farmacia, los controles médicos y todo lo referente a la atención de una dolencia, debo aclarar que más que un resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, constituye un reintegro del valor de los gastos hechos y por efectuar por el lesionado, sea que los hubiere abonado con anterioridad o que los adeudare, ya que al pagar todos los gastos u obligarse a hacerlo, experimenta un menoscabo en su patrimonio. Se trata, en definitiva, de una pérdida real y efectivamente sufrida.-

Si bien estos gastos deben probarse por el reclamante, no es menester una prueba concluyente, en razón de la absoluta necesidad de ellos y de la dificultad de obtener los medios probatorios, pero es necesario que guarden relación de causalidad con la naturaleza del daño sufrido. La indemnización, pues, debe fijarse a la luz de lo prescripto por el artículo 165, "in fine" del Código Procesal, con suma prudencia, pues la falta de una prueba específica obliga a recurrir a dicha norma y no puede convertirse en una fuente de indebido beneficio.-

Ello sentado, valorando el tipo de afección que ha sufrido el actor, encuentro equitativo confirmar la suma de $ 4.000 fijada por el señor Juez "a quo".-

En lo que respecta al daño psicológico reclamado, destaco que es aquél que se define como las consecuencias traumáticas que devienen del impacto que produce en la integridad de un individuo un hecho súbito, violento e inesperado; vivenciado como un ataque, que desborda la tolerancia del sujeto y su capacidad de controlar y elaborar psíquicamente el flujo excesivo de excitación, que representa trastornos patológicos por un lapso indeterminado, pudiendo remitirse o no. Este daño debe ser pensado desde una perspectiva estructural y dinámica de la personalidad, considerando al sujeto como una entidad bio-psico-social.-

En este caso en particular en que el joven M. sufrió desde los catorce años una disfunción renal que se agravó con el paso del tiempo, deteriorando su calidad de vida con peligro de muerte, la posibilidad cierta de recibir un nuevo riñón que lo curaría para siempre, hecho que se concretaría con el aporte científico y la excelencia de un equipo médico que era de su confianza, y que lo beneficiaría en todos los aspectos de su vida, seguramente fue un gran bálsamo espiritual que lo inundó de esperanza, la que se habrá visto frustrada ante la negativa y retardo injustificado de la demandada, produciendo un impacto psicológico en su núcleo familiar que debió haber sido muy traumático.-

No obstante ello, y tal como lo sostiene el señor Juez de primera instancia, juzgo que en la especie el denominado "daño psicologico", que fue materia de un reclamo autónomo, no debe ser atendido al margen del daño moral.-

Empero, resulta convincente la perito psicóloga S. M. H. M. respecto de la necesidad de que el joven M. realice a la brevedad un tratamiento psicológico que lo ayude a sobrellevar sus severos trastornos de salud orgánica, el que deberá continuar por lo menos dos años, una o dos veces por semana, o sea, el tiempo necesario para superar el lapso de fracaso anterior a la intervención (conf. fs. 584). Idéntico tratamiento indica para su madre (conf. fs. 575).-

En lo atinente a los gastos por tratamiento psicológico según el Nomenclador del Ministerio de Salud, el valor de cada sesión alcanza la suma de $ 102,83 (conf. Resolución n° 2032/11

Ello así, estimo prudente fijar por este concepto la suma de $ 22.300 para cada uno de los actores, P. M. M. y D. E. M.-

Por último, y con relación al daño moral, debo señalar que esta Cámara asigna a la indemnización por daño moral carácter principalmente resarcitorio (conf. esta Sala, causa 6915/93 del 18.4.96, entre muchas otras), lo que lleva a centrar la atención en el estado del damnificado y los naturales sufrimientos que debió padecer por causa de los daños padecidos.-

La indemnización en examen no tiene por qué guardar proporción con la del daño material, puesto que se trata de rubros autónomos que descansan sobre presupuestos totalmente distintos. Son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero un daño de naturaleza extrapatrimonial, y es por ello que –en la medida de su razonabilidad- me parece prudente establecer en este caso la suma de $ 35.000 para el señor M. y de $ 15.000 para la señora M.-

X.- Respecto del punto de partida de los intereses sobre el capital de condena, sostienen los accionantes que deben correr desde la fecha de la audiencia de mediación y no desde la notificación de la demanda.-

Repárese en que la constitución en mora, -en las obligaciones que carecen de plazo-, no obstante no requerir el empleo de fórmulas sacramentales, exige que la reclamación al deudor se exteriorice en forma indubitable –en el caso que me ocupa con la notificación de la demanda-, pues saberse deudor no origina la existencia de mora si no media interpelación idónea (conf. Sala III, causa 21.638/96 del 29.5.01, entre otras).-

En tales condiciones, corresponde rechazar esta queja, por improcedente.-

Los intereses se calcularán a la tasa activa promedio mensual que publica que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones habituales de descuento de documentos a treinta días, admitida por las tres Salas de la Cámara, con lo que se produce una situación equiparable a la de un plenario virtual (conf. Sala II, causa 6378/92: "Grossi, José Juan c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/ cobro de seguro", del 8.8.95).-

En virtud de lo expuesto, propongo confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, salvo en lo que se refiere a los montos por los que prospera la demanda, los que estimo deben ser elevados a las sumas de $ 76.300 para el señor D. E. M. y de $ 37.300 para la señora P. M. M., con costas de ambas instancias en cabeza de la demandada, que ha resultado vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).-

Los doctores Francisco de las Carreras y María Susana Najurieta adhieren al voto que antecede.-

En mérito de lo deliberado, y de las conclusiones del Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, salvo en lo que se refiere a los montos por los que prospera la demanda, los que se elevan a las sumas de $ 76.300 para el señor D. E. M. y de $ 37.300 para la señora P. M. M., imponiendo las costas de ambas instancias en cabeza de la demandada, que ha resultado vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).-

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, su monto (considerando como tal la suma por la que prospera la presente demanda más los correspondientes intereses devengados, conf. esta Cámara en Pleno, "in re" "La Territorial de Seguros S.A. c/ Staf s/ incidente" del 11.9.97) y la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, así como las etapas cumplidas, fijase los honorarios del doctor A. A. B. en la suma de pesos …, en su carácter de letrado patrocinante de la parte actora (conf. arts. 6, 7, 9, 10, 37 y 38 de las Ley 21.839, modificada por la Ley 24.432).-

Ponderando el carácter de las cuestiones sobre las que debieron expedirse el perito médico doctor J. D., el Consultor Técnico médico doctor D. S. G., la psicóloga Licenciada M. H. M. y la Consultora Técnica, especialista en Psicología Forense, Licenciada S. S. H., así como también la entidad y mérito de sus dictámenes, establécese sus honorarios en la suma de pesos … para cada uno de ellos.-

Por las tareas de Alzada, meritando el resultado del recurso, regulase los honorarios del doctor A. A. B. en la suma de pesos … (art. 14 del arancel vigente).-

Hágase saber a los letrados la vigencia de las acordadas n° 31/11 y 38/13 -B.O. 17.10.13-.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: Ricardo Víctor Guarinoni - Francisco de las Carreras - María Susana Najurieta

Fuente: elDial.com