Fallo sobre responsabilidad médica por incumplimiento del deber de informar

Expte. N° 115243/2003 - “A, G. C/ U. P. C. D. L. N. S/ Daños y perjuicios” – CNCIV – SALA G – 19/05/2015

RESPONSABILIDAD MÉDICA. Consentimiento informado. Intervenciones quirúrgicas efectuadas con pocos días de diferencia. LESIÓN ESTÉTICA ABDOMINAL. Resultado que era previsible ante las condiciones de la víctima al momento de la segunda intervención. Obrar culposo por parte de los profesionales y doloso por parte de la clínica en relación al incumplimiento del deber de informar. Art. 19 inc. 3 de la ley 17.132 (vigente al momento del hecho). Ausencia de consignación de la denominación de las prácticas a realizar. EXIGENCIA DE LA FORMA ESCRITA. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA. Rubros indemnizatorios. Se revoca parcialmente la sentencia de grado en cuanto estableció intereses que no fueron peticionados.

Resumen del fallo:

“Los quejosos sostienen que a la fecha no se hallaba vigente la ley 26.529 de derechos de los pacientes, sino la 17.132 denominada “Arte de curar - ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración” y les asiste razón y también así lo consideró el “a quo”. Sin embargo aunque aquella norma no era tan completa al describir el consentimiento informado, lo cierto es que requería que sea prestado en forma escrita en las operaciones mutilantes, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones (art. 19 inc. 3 ley 17.132).”

“Aunque los apelantes afirman que este requisito fue cumplido, no puede arribarse a tal conclusión a poco que se observe el incompleto documento que luce a fs., donde ni siquiera fue consignada la denominación de las prácticas que se le realizarían a la actora. Más allá del esfuerzo argumental que realiza el apelante a de fs. en el punto de su memorial, lo cierto es que aun cuando se le pueda haber manifestado verbalmente a la actora, la forma escrita era exigida por la ley y pesa sobre el galeno, en su caso, aportar otro documento pertinente a tal fin(...) cabe coincidir con el juez de grado en cuanto a que existió un obrar culposo por parte de los profesionales y doloso por parte de la clínica demandada (circunstancia ésta que no fue materia de agravios) en relación al incumplimiento del deber de informar.”

“En cuanto al momento en el que se realizó la segunda operación, si bien es cierto que el perito médico expresó que la actora no presentó dificultades por la prontitud en efectuarla, cabe concluir que se refiere a complicaciones de orden funcional, toda vez que el experto desinsaculado ha sido muy claro al referir que no era posible obtener un buen resultado estético en las condiciones en las que fue intervenida la víctima…”

“Lo dicho hasta aquí, me lleva a coincidir con el magistrado de grado en cuanto a la responsabilidad fallada ya que si la actora hubiese sido debidamente informada de los riesgos que asumía por someterse a la operación en el momento indicado por los médicos, hubiese podido elegir no hacerlo y el daño estético, en consecuencia no se hubiese producido. En caso contrario podría haber elegido ser operada pero asumiendo verdaderamente tal riesgo, en cuyo caso la responsabilidad por la lesión no sería atribuible a los demandados.”

“…si un daño no es patrimonial, necesariamente es extrapatrimonial; y si no es lo uno ni lo otro, no es daño.- No queda margen para la recepción de una pretendida clasificación tripartita entre daño patrimonial y psicológico, carente de principio de división (esta sala, en L.N° 218111 del 27 de mayo de 1997, autos “Delbue Guillermo c/ Quezada Ríos”, entre muchos otros concordantes que por razón de brevedad omito aquí referir)”. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos Alfredo Bellucci )

“…en lo que atañe al denominado daño psíquico reconocido cuya confirmación postulo, pues estimo que bajo este rótulo –también utilizado por la actora al reclamar por las secuelas psicológicas de la mala praxis- la sentencia ha tratado el tópico incapacidad, limitada en el caso a los aspectos psíquicos, que el perito ha calificado del 10% (fs.). Esta incapacidad, que difiere del perjuicio moral, a mi juicio, sí admite una cuantificación independiente (L. 521.482, del 21/4/09, L. 539.902, del 19/9/11, entre otros), a fin de no dejar un daño cierto, actual e injusto, sin reparación.” (Del voto de la mayoría)

Fallo completo:

Expte. N° 115243/2003 - "A, G. C/ U. P. C. D. L. N. S/ Daños y perjuicios" – CNCIV – SALA G – 19/05/2015

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de mayo de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la sala "G" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "A, G C/ U P C DE LA N S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs. 1056/76 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS A. CARRANZA CASARES- BEATRIZ AREÁN.-

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Bellucci dijo:

I.- Las presentes actuaciones fueron iniciadas por la Sra. G A en reclamo de los daños que dijo haber padecido como consecuencia de la intervención quirúrgica que se le practicara con fecha 19 de diciembre de 2002.

Demandó a los dos médicos cirujanos intervinientes, a la obra social y a la clínica en la que se realizó tal práctica y citó en garantía a las aseguradoras respectivas.-

Solicitó el beneficio para litigar sin gastos que tramitó bajo el número 115245/2003, y le fue concedido a fs. 77/78.-

II.- En la sentencia de grado, el juez encontró a todos los demandados responsables y por eso los condenó a abonarle a la actora la suma de cuarenta mil pesos ($40.000), con más sus intereses y las costas del juicio.-

Reguló los honorarios de los profesionales que dieran asistencia en la lid, y fijó el plazo en el que deben ser honrados.

III.- No todos los interesados quedaron conformes con el fallo y lo apelaron.- A fs. 1194/1200 expresó agravios la citada en garantía "P C A de S G S.A.". Se queja por la responsabilidad atribuida a su asegurada -la obra social- que dice no autorizó la dermolipectomía y también, porque afirma que no se produjo daño alguno y que no puede endilgársele culpa a los profesionales. Solicita la reducción de la indemnización por daño moral y daño psicológico y la revocatoria de la admisión de los intereses que dice, no fueron pedidos.-

A fs. 1213/1222 luce el memorial de O S U P de la U P C de la N. Solicita el rechazo de la demanda y subsidiariamente, la desestimación del rubro daño psicológico y la reducción del monto dado por daño moral. Asimismo, se agravia de la tasa de interés fijada y el "dies a quo".-

El demandado G I, a fs. 1225/1241 requiere también se rechace la demanda porque, asegura, la actora no presenta daño alguno, ni éste guardaría relación de causalidad con las intervenciones. Además, indica que él no era el médico responsable de las operaciones. Finalmente solicita el rechazo de las partidas indemnizatorias admitidas y se agravia de la tasa de interés fijada y la imposición de costas.-

Finalmente, a fs. 1244/1250 expresa agravios "F P S S.A." (aseguradora del Dr. S) y solicita también el rechazo de la demanda y la disminución de las facturas admitidas. Asimismo, se enhastía de la rata del accesorio impuesta.-

Ninguna de tales presentaciones mereció repulsa.-

Corresponde entonces me aboque al análisis de la responsabilidad fallada ya que de ello dependerá la suerte de los restantes agravios esgrimidos.

IV.- En resumidas cuentas los condenados, para solicitar el rechazo de la demanda, esgrimen que no hubo daño resarcible, que las intervenciones quirúrgicas fueron realizadas en forma correcta y que la falta de información y el momento en que se practicó la segunda intervención quirúrgica no guardan relación de causalidad con la lesión estética comprobada.

Veamos, no se encuentra debatido que el 4 de diciembre de 2002 la actora se sometió a una intervención quirúrgica que estuvo a cargo del Dr. S, ni que el día 19 del mismo mes y año se le practicó una segunda intervención en la que participaron ambos médicos demandados.-

El perito médico a fs. 663/668, indicó que como consecuencia de esta última intervención la actora presenta en su abdomen una lesión estética. Explicó que no era aconsejable, en orden a los antecedentes de la actora, someterla a una nueva práctica de tales características en un lapso tan corto, y que un resultado estético no deseado era previsible toda vez que ella presentaba un importante sobrepeso. Afirmó que lo recomendable era primero hacerla adelgazar toda vez que no existía urgencia para practicar la eventroplastía.-

Entonces, no puede negarse que la actora padeció efectivamente un daño, amén de que no sufrió lesiones a nivel funcional, y que las operaciones hayan sido realizadas con las técnicas correctas y hayan solucionado sus problemas médicos.-

Sentado ello, corresponde analizar la relación de causalidad entre ésta y la conducta culposa que imputó el juez de grado, es decir la omisión de informar en debida forma y la no necesidad de urgencia en la segunda intervención, además de verificar si estas conductas pueden ser consideradas culposas en sentido jurídico.-

Destaco, siguiendo una tendencia doctrinaria y jurisprudencialmente mayoritaria aún frente a quienes hoy ven en cualquier elemento una deficiencia en el método de diagnóstico y/o tratamiento, que a tenor de la naturaleza de la obligación que asume el médico frente al paciente, el incumplimiento consiste en la especie en la culpa que no es otra que la prueba cabal de la omisión que se endilga al galeno, por lo que incumbe a la peticionaria demostrar certeramente aquellas pretendidas negligencias y omisiones en que, a su entender, habría incurrido el o los profesionales intervinientes. Ello implica al propio tiempo la no inversión de la carga de la prueba que en modo alguno exige el régimen jurídico en vigencia, y muy por el contrario una imposición de los hechos (conf. Llambías, Jorge J. "Código Civil Anotado", t. II-A, Ed. Abeledo Perrot, p. 117; CNCiv., sala "A", en ED, 66-320; ídem, sala E, en ED, 77-246; entre otros; arts. 512, 902, 905, 906 y concs. Cód. Civil y 377 del Cód. Procesal; ver mis votos en L. 137.784, del 27/2/95 y L. 213.703, del 21/8/97).

Es que, en tanto la actividad de los médicos es una obligación de medios, en rigor no existe diferencia de régimen respecto de la existencia de los presupuestos que dan viabilidad a la acción resarcitoria por incumplimiento, uno de los cuales es la responsabilidad. Ello, por cuanto en este tipo de vínculos jurídicos de contenido patrimonial, el incumplimiento (por cuestión de hecho y no de derecho), es la demostración de la culpa alegada (art. 505, inc. 3º, 506, 512 y concs. del Código Civil; 377 del Cód. Procesal; Demogue, René, "Traité des obligations a général", t. V, Nºº 1230 y sigtes., ed. 1928, París; Alterini, Jorge H., en la voz "Obligaciones de resultado y de medios", en enciclopedia Jurídica Omeba", t. XX, P. 702, 4º AP, Bs. As., 1965; Mazeaud; Henry-Tunc André, en "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual:", t. I, vol. I, Nº103-2, p. 126 y sigtes., traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Bs. As. Rezzónico, Luis M. "Estudios de las obligaciones en nuestro derecho civil", t. I., p. 159; Bustamante Alsina, Jorge, "Prueba de la culpa", en La Ley, 99-982, texto a nota Nº 30; Llambías, Jorge J. "Tratado...Obligaciones", t. I, Nº 171 y sus citas, a las que "brevitatis causae" me remito; mi voto, L. 189918, del 12/7/96 y en L. 198.359, del 8/8/96).-

La determinación del fenómeno causal constituye el resultado de un proceso de abstracción y generalización que da relevancia a una de las condiciones del caso concreto elevándola a la categoría de causa (conf. Goldenberg, Isidoro, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Ed. Astrea 1989, p. 34), y una vez establecida la relación causal material, corresponderá determinar si al agente del hecho antecedente, le cabe o no una responsabilidad en términos de justicia (conf. CNCiv., sala C, del 8/4/84, del voto del doctor Durañona y Vedia, en La Ley, 1984-D, 327). Pero la demostración práctica o científica de la causa respecto de un determinado resultado no basta para la sanción jurídica, pues el derecho no es una física de las relaciones humanas. Corresponderá entonces investigar cuál de todas las causas posibles es por sí sola apta para producir el resultado, ponderación que deberá efectuarse atendiendo a lo que suele suceder, a lo que ocurre corrientemente en el curso de la vida (Llambías, Jorge J. "Obligaciones", t. I. p. 372, Nº 288, nota Nº 14; Goldenberg, op. y p. cit.) y luego analizar si en el caso concreto, aquél era previsible para el sujeto.

Lo considerado precedentemente no es mas que los conceptos directrices a los que he adherido hace tiempo y que volqué muy recientemente en el precedente de este colegiado, fallo n° 113.208 publicado en el ejemplar de L.L. con fecha 3/02/2009, págs. 2"in fine"/6 , y con nota aprobatoria de Felix A. Trigo Represas, Marcelo Hersalis y Josefina Rita Sica.-

Los quejosos sostienen que a la fecha no se hallaba vigente la ley 26.529 de derechos de los pacientes, sino la 17.132 denominada "Arte de curar - ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración" y les asiste razón y también así lo consideró el "a quo". Sin embargo aunque aquella norma no era tan completa al describir el consentimiento informado, lo cierto es que requería que sea prestado en forma escrita en las operaciones mutilantes, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. (art. 19 inc. 3 ley 17.132).-

Aunque los apelantes afirman que este requisito fue cumplido, no puede arribarse a tal conclusión a poco que se observe el incompleto documento que luce a fs. 997, donde ni siquiera fue consignada la denominación de las prácticas que se le realizarían a la actora. Más allá del esfuerzo argumental que realiza el apelante a de fs. 1244/1250 en el punto I b de su memorial, lo cierto es que aun cuando se le pueda haber manifestado verbalmente a la actora, la forma escrita era exigida por la ley y pesa sobre el galeno, en su caso, aportar otro documento pertinente a tal fin.-

Es que en tal "papel de rigor" (así lo denomino por lo que es común, lamentablemente en las prácticas quirúrgicas), existen omisiones crasas tales como la falta de nominación del profesional autorizado y de los testigos necesarios, ya que respecto de éstos ninguna atestación se observa.-

Por lo tanto, cabe coincidir con el juez de grado en cuanto a que existió un obrar culposo por parte de los profesionales y doloso por parte de la clínica demandada (circunstancia ésta que no fue materia de agravios) en relación al incumplimiento del deber de informar.-

En cuanto al momento en el que se realizó la segunda operación, si bien es cierto que el perito médico expresó que la actora no presentó dificultades por la prontitud en efectuarla, cabe concluir que se refiere a complicaciones de orden funcional, toda vez que el experto desinsaculado ha sido muy claro al referir que no era posible obtener un buen resultado estético en las condiciones en las que fue intervenida la víctima (ver conclusiones a fs. 6854 vta).-

Además, explicó que la dermolipectomía es una operación complementaria de la eventroplastía y que ambas prácticas suelen asociarse.-

De hecho, el demandado I afirmó a fs. 702 vta. y 703 que la dermolipectomía por la que fue consultado tenía carácter terapéutico y no estético en pacientes con las características de la de autos.- Es decir, que era correcto que fueran realizadas conjuntamente, mas no el momento en que se eligió llevarlas a cabo.-

Resaltó especialmente que "…Nunca se hubiera logrado un buen resultado en las condiciones en que fue operada la paciente…" (sic fs. 684 vta. punto 9).- (arts. 163, 386, 477 y cc. de la ley de forma).-

El código de forma indica que la fuerza probatoria del informe pericial será estimada por el juez, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, al concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o letrados conforme los artículos 473 y 477 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477).-

Cabe subrayar que el juez no debe apartarse porque sí de las conclusiones del perito en tanto y en cuanto éstas demuestren cumplir con ciertas condiciones. Si el objeto de la pericia es ilustrar el criterio del magistrado, deben los peritos fundar sus conclusiones, exponiendo los antecedentes de orden técnico que hubieren tenido en cuenta, lo que deriva de su misión, que es asesor y nada más, ya que quien resuelve la cuestión es el magistrado, que en su debido momento examinará los hechos alegados, estudiando la prueba producida conforme las reglas de la san crítica y estableciendo la mayor fuerza de convicción, es decir, que la libertad de apreciación de la prueba que tiene el juez, no desaparece o se limita por tratarse de una pericia y puede apartarse de sus conclusiones, pero no se trata de algo antojadizo o arbitrario.-

Es por ello que aceptaré las conclusiones del dictamen pericial al ponderarlo conforme los arts. 386, 477 y cc. del CPCyC. No afectan su validez las impugnaciones efectuadas por las partes toda vez que el experto brindó adecuadamente las explicaciones solicitadas.-

Lo dicho hasta aquí, me lleva a coincidir con el magistrado de grado en cuanto a la responsabilidad fallada ya que si la actora hubiese sido debidamente informada de los riesgos que asumía por someterse a la operación en el momento indicado por los médicos, hubiese podido elegir no hacerlo y el daño estético, en consecuencia no se hubiese producido. En caso contrario podría haber elegido ser operada pero asumiendo verdaderamente tal riesgo, en cuyo caso la responsabilidad por la lesión no sería atribuible a los demandados.-

También debo desechar el argumento esgrimido por el Dr. I en cuanto afirma que no se contempló su carácter de ayudante en la intervención.- Lo cierto es que tal como puso de resalto el "a-quo", aquél participó especialmente por los aspectos estéticos que pudieran derivarse de la operación de marras y por lo tanto, debió advertir que el resultado de la intervención podía no ser el esperado y comunicar tal circunstancia a la actora.-

Finalmente, la Obra Social y su aseguradora se quejan porque entienden que el daño se produjo como consecuencia de una intervención no autorizada. A los argumentos desarrollados por el juez de grado, sólo repetiré lo dicho por el perito en cuanto a que las intervenciones que se practicaron el 19 de diciembre de 2012 están asociadas, y que el propio demandado resaltó el carácter terapéutico de la dermolipectomía. Por lo que haré caso omiso de su afirmación en el sentido que la actora aprovechó para hacerse una cirugía estética como maliciosamente se pretende argumentar.-

En consecuencia propongo confirmar este axial aspecto del fallo en crisis, y me abocaré al estudio del cuestionamiento meramente crematístico.-

V.- Daño psicológico y tratamiento.-

La sala ya ha resuelto que el daño psicológico carece de autonomía ontológica.-

Es que nuestra clasificación dual de daños que prohíja y regula la ley civil, no admite un "tertium genus".- O se demuestran daños patrimoniales directos o indirectos, o extra patrimoniales.-

En tal sentido me place citar el precedente de este pretorio "in re": "Tía c. Casagrande" publicado en La Ley, 1995-E, 461/66, IV consid. y sus citas, con nota de "Xanthos", fundamentación jurisprudencial y doctrinaria, mi querido ex colega de sala doctor Greco docentemente explica la improcedencia -por ausencia de autonomía- de tal partida.-

En sentido concordante, véase su voto preopinante en "Montesi de Pons c. De Guzmán s/ daños", en el ED, t. 177 p. 275/77, especialmente II considerando, en lo pertinente, a cuyas citas remito por razones de brevedad.-

Si la afectación a la integridad física -caso de lesiones como el que aquí se trata- genera disminución de posibilidades patrimoniales, integra la incapacidad; es, por consiguiente un daño patrimonial indirecto.- Si no produce esa disminución, forma parte del daño extrapatrimonial o moral.

Daré las razones. En el derecho italiano se entiende, en general, que el daño no patrimonial es resarcible sólo en los casos determinados por la ley (art. 2059 del código de 1942), precepto que su doctrina vincula con el art. 185 de su código penal por lo que limita su procedencia a los casos de delito, a los que adiciona, excepcionalmente, alguna otra situación siempre que exista norma que así lo prevea (ver por todos Adriano DE CUPIS, "Il danno. Teoria generale della responsabilità civile", vol 2, Milano, Giuffrè, 1970, extenso desarrollo en el n° 149, págs. 236/242; en igual sentido Francesco MESSINEO, "Manual de Derecho Civil y Comercial", traducción de Santiago Sentis Melendo, Bs. As., E.J.E.A., 1954, to. VI, n° 53, págs. 565/567. Más recientemente Guido ALPA, "Responsabilità Civile e danno. Lineamenti e questioni", Génova, 1991, Società Editrice Il Mulino, págs. 506/512, con análisis de la evolución del concepto en la jurisprudencia que glosa).- Aparte de las críticas a lo restrictivo del precepto, formuladas como aspiración "de lege ferenda", se advierte en la reseña de fallos (tanto en los citados por ALPA como en los que se registran en el fallo de primera instancia dictado por la Dra. Elena Highton, EL DERECHO, to. 152, págs. 451/455 y que la alzada hizo mérito, para confirmarlo, de la insuficiencia de los recursos, págs. 499/500) una preocupación de los jueces italianos por dar solución favorable a casos en que no había delito penal, al extremo que no faltan decisiones que dilatan la intelección del art. 2043 ("cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquél que ha cometido el hecho a resarcir el daño"; como se ve, conceptualmente idéntico al art. 1109 de nuestro código), para lo cual se recurre a la creación de una suerte de "tertium genus" ("metà tra il danno patrimoniales a quello morale") al que denominaron daño psicológico (ALPA, ob. cit., pag. 507).-

En nuestro derecho el problema es diferente. El art. 1078 salido de la pluma de Vélez era, literalmente, tan limitativo como lo fue después el 2059 italiano ("si el hecho fuese un delito del derecho criminal...."); omito las distintas comprensiones que le dieron ciertas jurisdicciones del país -capital y provincias- por ser ya arqueología jurídica.-

Con la reforma de 1968, el nuevo texto del art. 1078 y el progresivo abandono de la tesis punitiva o sanción ejemplar que en un tiempo gozó de cierto predicamento, hoy en día es prácticamente "ius receptum" que el daño moral es resarcible, en sede extracontractual, se trate de delito o acto ilícito culposo corrientemente llamado cuasidelito, y aun en los casos en que juega un factor objetivo de imputación.-

De consiguiente, no se justifica querer importar una exótica teoría, formulada sobre bases normativas diferentes, que tiene el vicio lógico de transgredir el principio de tercero excluido.-

En efecto, si un daño no es patrimonial, necesariamente es extrapatrimonial; y si no es lo uno ni lo otro, no es daño.- No queda margen para la recepción de una pretendida clasificación tripartita entre daño patrimonial y psicológico, carente de principio de división (esta sala, en L.N° 218111 del 27 de mayo de 1997, autos "Delbue Guillermo c/ Quezada Ríos", entre muchos otros concordantes que por razón de brevedad omito aquí referir).-

Por lo expuesto, corresponde revocar este aspecto del fallo, aunque no en lo concerniente al tratamiento, toda vez que los agravios de las co-demandadas están dirigidos a cuestionar la convivencia de ambas partidas, pero no la procedencia de esta última en sí, y por lo tanto debe ser confirmada.

VI.- De la "noxa" moral.-

Cabe recordar el diferente régimen para este rubro que se da en la esfera contractual -en la que nos situamos en el "sub-iudice"- con el de la extracontractual. En esta última, frente al hecho ilícito, la presura surge "in re ipsa loquitur", y su cuantía queda librada al prudente arbitrio jurisdiccional, en tanto en la primera, la procedencia queda sujeta a la facultad del juzgador, ya que no es imperativa sino potestativa ("podrá" dice el artículo 522 surgido de la ley 17.711/68) de consuno a la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.- (Borda, G.A. en "Tratado...Obligaciones " to.I, edit. "Perrot", 3a. edic. Actualizada y Ampliada, pág. 181, numeral 175).-

En el caso, considero que la conducta de las emplazadas demandadas resultó de tal jaez que produjo a la actora afecciones que se proyectan en su fuero íntimo y merecen ser reparadas (arts. 163, 377, 386, 477 y cc. del rito; 522 de la ley ya citada).-

En consecuencia, sin desconocer los harto difícil que resulta medir en argento la presura derivada del incumplimiento contractual, estimo prudente confirmar el "quantum" de la partida.- Por lo tanto, la referencia de las quejas en torno a la demasía predicada, no sobrepasan el límite de una respetable, subjetiva y personal disidencia de las desconformes que en modo alguno se erige en crítica concreta y razonada de esa parte del fallo que intentaron desmerecer.-

La sala ha dicho reiteradamente que del juego armónico de los arts. 265 y 266 del Código Procesal se desprende que el memorial debe contener una crítica concreta y razonada del pronunciamiento apelado, puntualizando cada uno de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan (conf. r. 21.988, del 5-5-86; r. 23.105, del 18-8-86; r. 31.959, del 4-9-87; r. 77.856, del 8-10-90; r. 81.284, del 11-2-91; r. 135.005, del 13-8-93; r. 169.518, del 24-4-95, r. 243.770, del 16-4-98; o r-250.058, del 13-7-98; r. 444.226, del 28-11-05; r. 451.496, del 27-3-06; r. 463.668, del 11-12-06; entre muchos otros).-

Bajo tales pautas se concluye con facilidad en lo inane de tales protestas, que no traspasan, a mi juicio el umbral de la mera discrepancia. (art. 522 del Código Civil y 165, 265 y 266 y cc. de la ley de forma).-

VII.- De los accesorios.-

Adelanto que cabe hacer lugar a la queja espetada por la aseguradora "P" en cuanto a la improcedencia de los intereses fijados, en tanto estos no fueron reclamados en la demanda (ver fs. 68/76; arts. 34, 163, 330 y cc. de la ley adjetiva).-

Viene a cuento recordar que la temática de la defensa es, dentro de una concepción sistemática del proceso, virtual paralelo a la acción emprendida.- La diferencia entre una y otra -entre ataque y defensa- consiste en aprehender que en tanto el actor tiene la iniciativa en la lid, el accionado no la posee y debe soportarla a su pesar.- Así, nace para él una verdadera "necessitas defensionis".- Es así que el derecho de defensa en juicio, se nos aparece como paralelo a la acción en justicia.- En pocas palabras, a las mismas partes y sólo a ellas incumbe fijar el alcance y contenido de la tutela jurisdiccional en la que se embanderaron en estos obrados.- ("ne eat probata partibus indicare debet; sententia debet esse conformis libello").-

Como decía Guasp, el recordado principio de congruencia ha de entendérselo como "...la conformidad que debe existir entre la sentencia y la o las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto..." ("Derecho Procesal Civil", to. I, pág. 517; esta sala "in re" "Ochandorena c/ Justel", data del 10 de noviembre de l988 publicado en E.D. ejemplar del 16 de junio de l988 y sus citas en lo pertinente; ídem Libre n° 316.165, fechado el 18 de mayo de 2001, entre tantísimos otros concordantes).-

El principio de congruencia se refiere exclusivamente a la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones que quedan sometidas a su decisión como consecuencia de la articulación de la relación procesal (SCBA Ac. 26408 15 de mayo de 1979).- En el sistema dispositivo que informa al proceso civil predomina el señorío de la voluntad de las partes pues son éstas quienes fijan y determinan el objeto litigioso y aportan el material de conocimiento (Díaz, Instituciones de derecho procesal vol. I, p. 341, núm. 17).- El órgano jurisdiccional queda así vinculado por los límites del " thema decidendum" los cuales no pueden ser excedidos desde que son los justiciables los que precisan los hechos que deben ser materia de juzgamiento derivándose como consecuencia de ello el principio de congruencia al cual deben ajustarse en su cometido los jueces (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6del Código Procesal).-

Por lo expuesto, propongo revocar la sentencia en este aspecto del decisorio y en consecuencia las quejas espetadas en cuanto a la tasa de interés y el "dies a quo" caen en un plano de mera abstracción.-

VIII.- De las costas del juicio.-

Finalmente, no atenderé la queja espetada por el Dr. I en cuanto a la imposición de costas (fs. 1234 vta), toda vez que en juicios del caletre del presente no son sanción sino que representan las erogaciones que debió realizar la actora para que su derecho aunque menguado le sea reconocido (arts. 68 y 69 CPCC).

En suma, si mi postura suscitara la adhesión de mis distinguidos pares, corresponderá revocar parcialmente la sentencia de grado rechazando la admisión del reclamo por daño psicológico y en cuanto estableció intereses, y confirmarla en lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles quejas.-

Con costas de alzada en el orden causado en tanto no ha mediado actividad revisora computable ni repulsiva de la parte actora (arts. 68 segunda parte y cc. de la ley formal).-

Tal es mi voto.-

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares dijo:

Coincido con el fundado voto del distinguido vocal preopinante en todo cuanto propone salvo en lo que atañe al denominado daño psíquico reconocido cuya confirmación postulo, pues estimo que bajo este rótulo –también utilizado por la actora al reclamar por las secuelas psicológicas de la mala praxis- la sentencia ha tratado el tópico incapacidad, limitada en el caso a los aspectos psíquicos, que el perito ha calificado del 10% (fs. 716/722). Esta incapacidad, que difiere del perjuicio moral, a mi juicio, sí admite una cuantificación independiente (L. 521.482, del 21/4/09, L. 539.902, del 19/9/11, entre otros), a fin de no dejar un daño cierto, actual e injusto, sin reparación.

La Señora Juez de Cámara Doctora Beatriz A. Areán dijo:

Coincido con el voto del colega preopinante, pero formulo análoga salvedad a la efectuada por quien votara en segundo término, con respecto a la incapacidad psíquica, más allá de que adhiera a la posición que niega autonomía al daño psicológico.-

La incapacidad puede ser física o psíquica. En la primera existe una disminución o ausencia de las funciones motoras o físicas, como limitaciones posturales, de desplazamiento o de coordinación del movimiento, que hasta pueden llegar a la pérdida de un miembro, quemaduras, etcétera. En todos estos casos esas secuelas disminuyen el desenvolvimiento normal diario del sujeto afectado.-

La discapacidad también puede ser psíquica si ha sido establecida luego de una evaluación pericial hecha con extrema seriedad, ya que una de las mayores dificultades que se presentan, consiste en llegar a objetivar el proceso concreto que ha sido causa del trastorno psíquico. El resarcimiento tiende a reparar la disminución en la capacidad genérica de la víctima derivada de las afecciones psíquicas que padece, en tanto la correspondiente a "gastos de tratamiento psicológico", tiene por fin resarcir el costo de la terapia consecuente como para menguar la incidencia del daño psíquico (Conf. CNCiv., Sala H 29/09/2010, RCyS 2011-III, 160). En el primero se repara una disminución en la capacidad de una persona, en el segundo se intenta mejorar y no agravar esa situación, por medio de apoyo profesional adecuado (Conf. CNCiv., Sala J, 09/02/2000, LA LEY 2000-E, 716).-

Por lo tanto, evaluando las peculiaridades de este caso, propicio la confirmación de la sentencia de grado en cuanto al reconocimiento de una partida independiente por daño psicológico.- Con lo que terminó el acto.-

Buenos Aires, de mayo de 2015.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede,

SE RESUELVE:

I.- Por unanimidad, revocar parcialmente la sentencia de grado en cuanto estableció intereses que no fueron peticionados.

II.- Por mayoría, confirmarla en lo demás que decidió y fue motivo no atendibles quejas.

III.- Imponer las costas de alzada en el orden causado.

IV.- honorarios ..V.- Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia y se recuerda la personal responsabilidad que en ello trae e impone la ley 23.898.- Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal.- Regístrese, notifíquese por cédula por secretaría o en su caso, al domicilio electrónico denunciado o, en los términos del art. 133 del CPCC, conforme lo dispone la Ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN; y oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN y devuélvase.-

Fdo.: Carlos Alfredo Bellucci (en disidencia parcial) - Carlos A. Carranza - Casares Beatriz A. Areán

Fuente: elDial.com