Fallo ordena al IOMA la cobertura de tratamiento de fertilización asistida

Expte. Nº 3.125 - “K., K. L. Y OTRO/A C/ IOMA (INSTITUTO OBRA MEDICO ASISTENCIAL) s/pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos” - CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN MARTÍN (Buenos Aires) – 07/2014

En la ciudad de General San Martín, a los ____días del mes de julio de 2.014, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Hugo Jorge Echarri, Jorge Augusto Saulquin y Ana María Bezzi, para dictar sentencia en la causa Nº 3.125, caratulada “K., K. L. Y OTRO C/ IOMA (INSTITUTO DE OBRA MEDICO ASISTENCIAL) S/ PRETENSION DE RESTABLECIMEINTO O RECONOCIMIENTO DE DERECHOS”.

 La señora Jueza Ana María Bezzi no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

 A N T E C E D E N T E S

 I.- A fs. 722/733 vta., la señora Jueza de grado falló haciendo lugar a la demanda de reconocimiento de derecho de los actores, declarando la inconstitucionalidad del art. 4 del Anexo Único del Decreto Nº 2.980/10, reglamentario de la Ley Nº 14.208 y Anexo I, Capítulo 1.B punto a) de la Resolución Nº 8.538/10 del IOMA, por resultar arbitrarios y vulneratorios del acceso al derecho a la salud. En consecuencia, ordenó al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires, que provea a los actores el acceso a la cobertura integral de las técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida que aconseje el médico tratante, como así de toda aquella medicación y/o insumos necesarios para garantizar la continuidad del tratamiento o los que en el futuro disponga, por el término que el facultativo indique, siendo aplicable por lo demás el esquema legal y reglamentario impuesto por la Ley Provincial Nº 14.208, su Decreto Reglamentario Nº 2.980/2010 y Resolución Nº 8.538/2010 del IOMA y sus modificatorias.

Declaró abstracto el planteo de inconstitucionalidad formulado por los actores respecto del Anexo I, Capítulo I. B punto g de la Resolución Nº 8.538/10 del IOMA; impuso las costas a la parte demandada en su condición de vencida (art. 51 inc. 1 del CPCA) y estableció que, en relación a los honorarios de los letrados de la accionada, no procede su regulación en consonancia con lo dispuesto por el art. 18 del Decreto Ley Nº 7.543/69.

Por último, reguló los honorarios del Dr. L., en la suma de pesos .... ($...), cantidad a la que debía adicionarse el diez por ciento (10%) en concepto de aportes de ley. Hizo saber que, en el caso de corresponder, el impuesto al valor agregado (IVA) integra las costas del juicio y debe adicionarse a los honorarios regulados.

 Para así decidir consideró, en lo sustancial, lo siguiente:

 a) Que resultan de aplicación al caso de autos la Ley Provincial N° 14.208, su Decreto Reglamentario N° 2.980/10, la Resolución del IOMA Nº 8.538/10; la Ley Nº 6.982 de creación del Instituto de Obra Médico Asistencial, la Ley Nacional N° 26.862 y su Decreto reglamentario N° 956/2013.

 b) Que el thema decidendum se centra en ponderar la razonabilidad y legitimidad del sistema de prestación médica en materia de fertilización asistida en la Provincia de Buenos Aires, puntualmente en cuanto impone como límites para acceder al mismo un rango etario en la mujer entre treinta (30) y cuarenta (40) años de edad y la antigüedad para los afiliados voluntarios, encontrándose por ende, fuera de discusión el carácter de afiliados de los peticionantes, la patología que los habilita a solicitar el reconocimiento del derecho que entienden vulnerado y la elección del médico tratante. Asimismo, que debe resolverse si en el caso la potestad jurisdiccional entra en pugna con las atribuciones propias de los otros poderes, conforme lo sostiene la demandada en su responde.

 c) Que el derecho a la salud, su reconocimiento y protección surgen de las disposiciones de la Constitución Nacional, en particular de los arts. 41, 42, 75 incs. 19 y 23. Por su parte, indicó la sentenciante de grado que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires recepta preceptos concretos referidos a la salvaguarda de los derechos a la vida y a la atención de la salud en sus arts. 10, 11, 12, 36 incs. 1 y 8, 40 y 56.

 d) Que en el orden internacional se hace hincapié en la salud como valor y derecho humano fundamental, siendo acogido en numerosos documentos comunitarios e internacionales, que usufructúan jerarquía constitucional a partir de la incorporación del inciso 22 al artículo 75 de la Constitución Nacional, entre los que cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948 (artículos 3 y 25 inc. 2), el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 10 incs. 3 y 12) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 4, 5 y 2), entre otros.

 e) Que nuestra cimera Corte de Justicia de la Nación tiene dicho que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes y que el derecho a la salud, que no es un derecho teórico sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semi públicas (conf. Fallos, 324:754, del voto de los Dres. Fayt y Belluscio). Por ello, y con relación al “derecho a la preservación de la salud”, sostiene que la autoridad pública tiene una obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (CSJN., Fallos, 321:1684 y 323: 1339).

 f) Que el derecho a la salud es improrrogable y operativo, de modo tal que no es susceptible de ser escindido, ceñido, alterado o apartado por reglamentaciones o disposiciones que no se adaptan a la necesidad concreta del solicitante.

 g) Que el derecho a la salud sintetiza un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación afirmativa o positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, un derecho de la población al acceso -in paribus conditio- a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud. El Estado asume entonces distintas obligaciones, como promover y facilitar el acceso de la población a las prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los prestadores de salud, brindar tales servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de salud, la creación de centros asistenciales o la provisión de medicamentos. (Walter Carnota: Proyecciones del derecho humano a la salud en E.D. t.128, pág. 879).

 h) Que al Estado, en la moderna concepción garantista, no le corresponde únicamente inhibirse de obstruir el ejercicio de los derechos individuales, sino que le concierne ejecutar acciones positivas de modo de conjurar que su ejercicio por parte de los habitantes se transforme en una quimera. El quebrantamiento de este compromiso hace nacer la atribución de su responsabilidad (cfr. artículos 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 12, inc. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Así, las acciones positivas se constituyen en el engranaje constitucional hábil para alcanzar el afán constituyente, como así también las derivaciones que su abstención acarrea. Bajo esta premisa surge el deber del Estado - en todos sus estratos - de intervenir con remedios concretos y eficaces para relevar los frenos fácticos que empecen a la igualdad de posibilidades de los habitantes. Por ello, frente a la denuncia de vulneración de preceptos de orden basal es labor inherente del Poder Judicial garantizar el pleno goce de los derechos humanos fundamentales, los cuales no necesitan de desarrollo previo legislativo. La Corte Suprema de Justicia, en materia de discapacidades y cobertura médica, entendió que es obligación del Estado Nacional garantizar con las acciones positivas dicha cobertura (cfr. casos “Asociación Benghalensis”, “Campodónico” y otros).

 i) Que las premisas legislativas, doctrinarias y jurisprudenciales que imbuyen los derechos en pugna desabastecen el argumento de la demandada orientado a sostener la legitimidad de la limitación cuestionada con sustento en la naturaleza del ente asistencial y la imposibilidad de los jueces de fallar a contrario imperio de dichas disposiciones so pena de incurrir en un avasallamiento de las funciones inherentes a otro de los poderes del Estado.

 j) Que el Instituto de Obra Médico Asistencial es el ente autárquico con capacidad para actuar pública y privadamente en toda la Provincia y para realizar los fines del Estado (Provincial), en materia Médico Asistencial para los agentes públicos en actividad o pasividad y para los sectores de la actividad pública y privada que adhieran a su régimen (conc. art. 1 de la Ley Nº 6.982 y sus modificatorias).

 k) Que de la misma ley de creación surge su atribución de orientar la planificación de un sistema sanitario asistencial para todo el ámbito de la Provincia, siguiendo como premisa fundamental la libre elección del médico por parte de los usuarios, reafirmando el sistema de obra social abierta y arancelada. Es así que los contornos que conforman el Instituto se orientan fundamentalmente a proporcionar a los afiliados el pleno goce del derecho a la salud.

 l) Que, amén de ello, preciso es considerar también la particularidad del carácter forzoso de la afiliación a dicho ente asistencial para los agentes públicos de los tres poderes del Estado; circunstancia de la que deriva indudablemente que nos encontramos ante la obra social de principal capacidad humana y financiera de la Provincia que por prescripción legislativa, debe otorgar asistencia sanitaria integral, integrada y equitativa, en procura de la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud. Siendo así, cualquier dilación que pretendiera introducir al cumplimiento efectivo de los derechos que asisten a la demandante, atentaría contra los bienes jurídicos resguardados tanto por la Constitución Nacional como por la Carta Magna Provincial y la norma que edifica su existencia.

 ll) Que, al armonizar la citada doctrina del Máximo Tribunal Nacional en cuanto amplía el ámbito de las obligaciones estatales a las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en la esfera de la salud pública con la naturaleza autárquica del IOMA, se deriva necesariamente que éste constituye un eslabón en el engranaje del Estado y que - a través del mismo - la Provincia instauró el modo de prestar servicios médicos al universo de sus afiliados que en su mayoría se encuentran forzosamente adheridos al sistema. De ello se deduce que este régimen autárquico de prestación no debe constituirse en el subterfugio que ampare la inobservancia de las cargas que el plexo jurídico en pleno le impone en materia asistencial.

 m) Que el organismo demandado debe procurar los mecanismos razonablemente a su alcance, comprendiendo incluso la solicitud de asistencia económico-financiera en el caso de resultar menester, a fin de que el régimen sanitario provincial y sus ventajas alcancen a la generalidad de sus afiliados.

 n) Que con respecto a la prestación en pugna, no resulta ocioso señalar, siguiendo el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo "Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica", dictado en 28 de noviembre de 2.012, (en tanto el mismo impacta en el ámbito de nuestro derecho interno por vía del citado artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), que los derechos reproductivos se sustentan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. Y que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida integra el ámbito de los derechos a la integridad, libertad personal y a la vida privada y familiar.

 ñ) Que el artículo 17 de la Convención Americana recepta el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. Indicó que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Asimismo, que en el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos señaló que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia, indicando que el derecho a la vida privada se relaciona con: I) La autonomía reproductiva, y II) El acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.

 o) Que la obligatoriedad de la decisión de ese Tribunal Internacional y la responsabilidad por su no cumplimiento de los Estados signatarios ha sido objeto de análisis y decisión por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en el caso "Giroldi" (Fallos 318:514; L.L. 1995-D, 462), sentencia dictada el 7 de abril de 1.995, tuvo la oportunidad de decir que “la jurisprudencia de los tribunales internacionales debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

 p) Que el artículo 1 de la Ley Nº 6.982, de creación del Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires, dispone que su actividad se orienta a la planificación de un sistema sanitario asistencial en todo el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, teniendo como premisa cardinal la libre elección del médico por parte de los usuarios, reafirmando el sistema de obra social abierta y arancelada. Este esquema importa la posibilidad no sólo de elegir libremente el médico tratante, sino también de acceder al tratamiento que el mismo indique, en el momento que lo estima conveniente en atención al conocimiento que su ciencia le impone.

 q) Que, conforme surge de los informes vertidos por La Sociedad Argentina de Medicina (fs. 686) y por la Academia Nacional de Medicina de fs. 696, existe la probabilidad de éxito en el logro de un embarazo superados los cuarenta años de edad mediante las técnicas de fertilización in Vitro por inyección intracitoplasmática de espermatozoides (FIV/ICSI), circunstancia que, por otro lado, no fue desvirtuada por la accionada atento la orfandad probatoria que revistió su actuación en este sentido pese a su alegación en contrario. Por tanto, teniendo fundamento la restricción que cuestiona la actora en la reglamentación de la ley provincial, no huelga recordar que los reglamentos de ejecución siempre dependen de la ley a la cual reglamentan, es decir que "indiscutiblemente han de subordinarse a la ley que ejecutan".

 r) Que la invocación de las restricciones reglamentarias por parte de la demandada, genera para los afiliados de la obra social la vulneración del derecho a la autonomía y libertad reproductiva internacionalmente aprehendido y consagrado por el propio art. 1 de la Ley Nº 6.982 de creación del organismo, pues desconoce la facultad del paciente de acceder al tratamiento más conveniente en atención a la patología que lo aflige conforme lo indica su médico tratante, en el caso los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. Atribución cuya restricción o desconocimiento representa un quebrantamiento de los derechos de los accionantes a definir su vida privada, el ascendiente de su existencia en pareja y la disposición de su orden familiar, pero por sobre todo el privilegio de disfrutar cabalmente su derecho a la salud.

 s) Que el art. 4 del Anexo Único del Decreto N° 2.980/10, reglamentario de la Ley Nº 14.208 y Anexo I, Capítulo 1.B. punto a) de la Resolución N° 8.538/10 del IOMA, en tanto supedita al rango de edad de la mujer el ingreso a los tratamientos de fertilización asistida que la Ley Nº 14.208 consagra, resulta arbitrario e ilegal en la medida que distorsionan el régimen de la ley que dio origen a la creación del ente autárquico demandado (art. 1 de la Ley Nº 6.982).

 t) Que no resulta compatible con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que ha adquirido garantía supralegal en nuestro ordenamiento a través de la reforma de la Constitución Nacional cristalizada en el artículo 75 inciso 22, en la medida en que discrimina la elección en cuanto a la calidad de salud que el médico tratante entiende que el afiliado requiere.

 u) Que esas disposiciones reglamentarias se advierten contrarias al respeto y garantía del ejercicio del derecho a la salud, al coartar la posibilidad de acceder al tratamiento que dispone el médico tratante del afiliado y al principio de autonomía que dicha circunstancia implica.

 v) Que el derecho consagrado al afiliado de acceso a la salud en el más amplio espectro, se complementa con el derecho que garantiza el artículo 1 de la Ley Nº 6.982 de la libre elección del médico tratante que, en definitiva, será el que indique la conveniencia del tratamiento a seguir de conformidad a los resultados obtenidos, la información que cada procedimiento aporta y los deseos de los pacientes (ver fs. 686). Expuso la Jueza que ese derecho en modo alguno puede ser cercenado a través de disposiciones reglamentarias, como las que nos ocupan en este caso, en la medida que la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada. Ello así, porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa – por más inconstitucional que ésta fuese - para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado.

 w) Que, así, la vida de los individuos y su protección – en especial el derecho a la salud – constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía de la persona (art. 19 de la Constitución Nacional). El derecho a la vida – y por ende a contar con los medios adecuados para su preservación -, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional es un derecho implícito dentro del esquema previsto en la Carta Magna Nacional. Agregó que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone, en el art. 12, que “Toda persona en la Provincia goza, entre otros de los siguientes derechos:...3) al respeto de la dignidad, al honor, la integridad física, psíquica y moral” y reconoce entre los derechos sociales, a la salud (confr. art. 36 inc. 8).

 x) Que las consideraciones vertidas permiten concluir que, en el caso, las disposiciones reglamentarias en crisis se encuentran en pugna con elementales principios y derechos coronados constitucionalmente y la propia ley de creación del Instituto demandado, sentado lo cual corresponde que se declare la inconstitucionalidad del art. 4 del Anexo Único del Decreto N° 2.980/10 reglamentario de la Ley Nº 14.208 y Anexo I, Capítulo 1.B. punto a) de la Resolución N° 8.538/10 del IOMA.

 y) Que, en cuanto a la inconstitucionalidad del Anexo I, Capítulo 1.B. punto g) de la Resolución N° 8.538/10 del IOMA, que dispone que “Los afiliados voluntarios, podrán acceder a la cobertura de Fertilización Asistida a partir de los 2 (dos) años de su ingreso a la Obra Social”, no advirtió el interés jurídico que la declaración pretendida importa para los accionantes desde que dicha disposición no se erigió en fundante de la denegación del pedimento de cobertura (ver fs. 198), adunándose a ello que la Sra. K. se afilió de modo voluntario en fecha 18 de mayo de 2.010 (ver fs. 69), por lo que el plazo previsto por la norma en crisis para acceder a la prestación se encuentra cumplido, y cualquier pronunciamiento sobre el particular deviene abstracto.

 II.- A fs. 745/754 vta., el apoderado del Fisco de la Provincia de Buenos Aires interpuso recurso de apelación, agraviándose por lo siguiente:

 a) Porque se declaró la inconstitucionalidad de una norma sin dar acabados fundamentos para ello, haciendo caso omiso a las defensas de su parte y realizando una incorrecta interpretación de la Ley y de su reglamentación.

 b) Porque la sentencia se apoya en una interpretación errónea de los derechos consagrados constitucionalmente y de la necesaria reglamentación que los mismos requieren.

 c) Porque, sobre la base de declarar la inconstitucionalidad de un requisito de la normativa (límite de edad para acceder a la cobertura), se ha ido más allá, extendiendo los efectos de su decisión sobre puntos que no fueron peticionados, con desconocimiento del régimen relativo a la efectiva cobertura de ese tipo de tratamiento.

 III.- A fs. 755, la señora Jueza de grado corrió traslado del memorial a la parte actora por el término de dos (2) días.

 IV.- A fs. 764/770 vta., la parte actora contestó el traslado conferido, solicitando el rechazo de la apelación y la confirmación en todos sus términos de la sentencia dictada en autos.

 Expuso, en esencia, que las facultades reglamentarias, reconocidas claramente en lo órganos ejecutivos, no pueden contrariar, restringir, aminorar, alterar y/o demeritar de manera irrazonable derechos o garantías consagrados legalmente y, en caso de hacerlo, contraviniendo el art. 28 de la Constitución Nacional y normas concordantes, ello puede merecer una declaración de inconstitucionalidad.

 Luego de citar jurisprudencia en abono de su postura, entendió que resulta irrazonable una restricción apriorística y reglamentaria en cuanto a límites de edad para acceder a los tratamientos, a la vez que la cantidad y frecuencia de los mismos, lo cual contraría los elevados principios de la Ley provincial, en grave desmedro de los derechos de las familias.

 Asimismo, previa cita del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1.966, infirió que la ley nacional no establece restricción alguna en relación a la edad máxima; como así tampoco limitaciones en cuanto a la cantidad de intentos posibles para acceder a un embarazo mediante las técnicas de autos, “entendiendo que hay situaciones que deberán reglamentadas por el Poder Ejecutivo nacional (art. 11 de la Ley) en los términos del artículo 99 inciso 2º de la Constitución Nacional, debiendo, obviamente, cuidando de no alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias, lo que asimismo contraría el artículo 28 de la Ley Fundamental y en ese marco constituiría una grave vulneración del principio de razonabilidad, guía insoslayable para la aplicación de nuestra Constitución Nacional y las demás leyes dictadas en su consecuencia”.

 Concluyó en que la potestad constitucional de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes debe cuidar de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

 V.- A fs. 771, la Jueza a-quo elevó las actuaciones a esta Alzada y, recibidos según constancia de fs. 772 vta., pasaron los autos a resolver (ver fs. 773).

 VI.- A fs. 774/775 vta., se efectuó el examen de admisibilidad y, resolviéndose conceder – con efecto suspensivo – el recurso de apelación interpuesto por la demandada, se llamaron los autos para sentencia.

 El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

 ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

 V O T A C I O N

 A la cuestión planteada el señor Juez Hugo Jorge Echarri dijo:

 1) Relatados los antecedentes del presente caso, expuestos los fundamentos y la parte resolutiva de la sentencia hoy recurrida, mencionados los agravios y las réplicas formuladas y efectuado el examen de admisibilidad, procedo a examinar el recurso de apelación interpuesto.

 Para ello, por cuestiones de método reseñaré que en la sentencia de grado la Jueza a quo hizo lugar a la demanda declarando la inconstitucionalidad del art. 4 del Anexo Único del Decreto Nº 2.980/10, reglamentario de la Ley Nº 14.208 y Anexo I, Capítulo 1.B punto a) de la Resolución Nº 8.538/10 del IOMA, en cuanto limita la cobertura a la edad comprendida entre los 30 y 40 años. Asimismo, ordenó al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires, que provea a los actores el acceso a la cobertura integral de las técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida que aconseje el médico tratante, como así de toda aquella medicación y/o insumos necesarios para garantizar la continuidad del tratamiento o los que en el futuro disponga, por el término que el facultativo indique, disponiendo la aplicación por lo demás el esquema legal y reglamentario impuesto por la Ley Provincial Nº 14.208, su Decreto Reglamentario Nº 2.980/2010 y Resolución Nº 8.538/2010 del IOMA y sus modificatorias.

 Contra dicha decisión, se agravió la Fiscalía de la Provincia de Buenos Aires, cuestionando –puntualmente- el alcance de la condena y la declaración de inconstitucionalidad dispuesta. Ello, en lo que refiere al límite etario impuesto a los fines de acceder al tratamiento en cuestión y a la extensión de la condena de grado.

 2) Para comenzar, diré que la cuestión referida a la fecundación In Vitro ha sido tratada con anterioridad por esta Alzada en el marco del proceso de amparo (CCSM in re “Q., M.T. c/ IOMA s/ Amparo” Expte. Nº 1509/09, S.I. del 30-XII-08; y "M., M.M. Y Otro/A. C/ Ministerio De Salud Ioma S/ Amparo", Expte. Nro. 1513 del 30-XII-08; causa Nº 1889, caratulada "P., M.E. y P., A.E. c/ IOMA s/ amparo”, y causa Nº 1902/09, caratulada "A., W.E. y otra c/ Minist. De Salud -IOMA s/ amparo", ambas del 10-XII-09; causa Nº 1910 “C., H.D. y G. c/ IOMA s/ amparo” del 17-XII-09; y más recientemente en las causas Nº 1919, 2000, 2008, 2226, 2254, 3154, entre otras).

 En dichos precedentes, este Tribunal señaló que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone, en el art. 12, que “Toda persona en la Provincia goza, entre otros de los siguientes derechos:...3) al respeto de la dignidad, al honor, la integridad física, psíquica y moral” y reconoce entre los derechos sociales, a la salud. En efecto, el art. 36 inc. 8 establece que: “La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos...El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud…”.

 Así, esta Cámara, ha señalado que la salud reproductiva ha sido definida como un “estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos”-Conferencia Internacional sobre la Población y el desarrollo, Capítulo VII-. Se encuentra regulada por la Ley Nº 13.066, en el marco del derecho a la salud y a la dignidad humana y la valoración de la maternidad y la familia.

 En tanto la infertilidad es considerada como una enfermedad, en el caso se encuentra comprometido el derecho a la salud, y resulta procedente el proceso de tutela urgente elegido (CCASM in re “Q., M.T. c/ IOMA s/ Amparo” Expte. Nº 1509/09, S.I. del 25 de febrero de 2009; y "M., M.M. Y Otro/A. C/ Ministerio De Salud IOMA S/ Amparo", Expte. Nro. 1513 del 30-XII-09).

 3) En ese marco, cabe recordar que con fecha 3 y 4 de enero de 2.011, fue publicada la ley provincial Nº 14.208 (B.O. Nº 26.507) que tiene por “…objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización, conforme lo normado en la presente y su reglamentación” (art. 1). La mentada ley dispuso “Incorpórese dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral conforme el objeto de la presente” (art. 5), y difirió la determinación de las especificaciones a la autoridad de aplicación (art. 6).

 Por su parte, el Decreto Nº 2980 –emitido el 29/12/10 por el Gobernador de la Provincia- reglamentó la mentada ley (cfr. art. 1) estableciendo, en lo que aquí importa, que “Accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta (40) años. Se dará prioridad a las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la posibilidad de un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (2)...” (art. 4 del anexo único, el subrayado es propio). Además, que “A los fines del cumplimiento de las obligaciones impuestas al Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA), se establece que brindarán a sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 14.208, con el alcance establecido en el artículo 4°, primer párrafo, de la presente reglamentación. Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretación de las pautas referidas deberá estarse a la que sea más favorable a la pareja (art. 5 del anexo, incorporado por Decreto Nº 564 del 30/5/11, el subrayado es propio).

 Asimismo, el Honorable Directorio del Instituto de Obra Médico Asistencial dictó la Resolución 8538/10 que –en lo que importa para la solución de esta litis- aprobó la cobertura de Fertilización Asistida (art. 1) y las modalidades de implementación, sus alcances, criterios de inclusión y requisitos para los afiliados aspirantes (art. 2); aprobó los requisitos de las Instituciones para adherirse a la red de Prestadores de Fertilización Asistida de IOMA (art. 3); reconoció las inclusiones y exclusiones de los módulos y prácticas (art. 5); aprobó las Normas de facturación para los establecimientos que brindan la prestación (art. 6); y delegó en el Director de la Dirección de Auditoría y Fiscalización Medica de Establecimientos Asistenciales, la facultad de autorizar o denegar en forma fundada dichas prácticas, conforme los considerandos de la presente (art. 7).

 En particular, la mentada resolución expresa -en el capítulo 1.B CRITERIOS DE INCLUSIÓN PARA LOS AFILIADOS- que: “La atención en Fertilización Asistida Homóloga está dirigida a las parejas de afiliados de IOMA con diagnóstico de Infertilidad, y tiene como objetivo principal brindar la cobertura necesaria que permita la concepción de un hijo biológico dentro de la pareja constituida. La Ley Provincial de Fertilización Asistida Nº 11.028 y su Decreto Reglamentario 2980 así como la presente Resolución, entienden por “Homóloga” a toda técnica de Fertilización Asistida que emplee gametas sólo provenientes de ambos miembros de la pareja, por lo tanto no se podrán ingresar solicitudes de cobertura que no cumplan con la inclusiones emanadas de dicha Ley. a) Serán beneficiarios de la cobertura las parejas en las cuales la edad de la mujer este entre los 30 y los 40 años inclusive. b) Los afiliados aspirantes a la cobertura deberán arribar al Centro de Fertilización con el diagnóstico de la causa de infertilidad. c) Se priorizará la cobertura a las parejas que no tengan hijos previos en común. d) Ambos miembros de la pareja deben estar vivos. e) Tanto las parejas constituidas en matrimonio como las parejas de convivientes, deberán demostrar dicha unión por un período mínimo de 1 (un) año. f) En el caso de las parejas donde sólo un integrante de la misma es afiliado al IOMA, se cubrirán las prácticas diagnósticas y terapéuticas de Fertilización Asistida sólo al afiliado a esta Obra Social. g) Los afiliados voluntarios, podrán acceder a la cobertura de Fertilización Asistida a partir de los 2 (dos) años de su ingreso a la Obra Social. h) Dado que la Infertilidad Humana es considerada por la OMS y por la Provincia de Buenos Aires como una enfermedad, este IOMA reconoce la misma como preexistencia y no incorporará como afiliados voluntarios a los pacientes que al momento de solicitar la afiliación, presenten dicho diagnóstico. i) Solo se cubrirán los tratamientos realizados en los Centros acreditados por este IOMA dentro del Registro de Prestadores de Fertilización Asistida, y a los valores que resuelva el Directorio del Instituto. j) En el caso de efectores públicos, el IOMA cubrirá el tratamiento sólo en aquellos Centros designados por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires (el subrayado es propio).

 4) En tal contexto normativo, me abocaré al tratamiento de los agravios esgrimidos por la demandada. Esto es, la declaración de inconstitucionalidad efectuada por la sentenciante de grado respecto del límite etario para acceder al tratamiento de fertilización in Vitro (art. 4 del Anexo Único del Decreto Nº 2.980/10, reglamentario de la Ley Nº 14.208 y Anexo I, Capítulo 1.B punto a) de la Resolución Nº 8.538/10 del IOMA) y la extensión de la condena de la instancia anterior.

 Bajo tales parámetros, cabe tener presente que -de acuerdo a las constancias de la causa, lo ponderado en la sentencia y la limitación de los agravios presentados- se encuentra acreditado que:

 a) Los amparistas se encuentran afiliados al IOMA (cfr. constancias de 63/64 no desconocidas por la contraparte).

 b) El médico tratante prescribió el tratamiento de fecundación in vitro como única alternativa. En efecto, surge de fs. 66 y 143 que el Dr. F. L., Médico MN ___ – MP 38606 que “la actora, de 41 años de edad con aneurisma cerebral. Antecedente insulina resistencia tratada con melformina. Ureoplasma positivo que recibe tratamiento en pareja. Obstrucción tubaria bilateral. Se indica ICSI en forma urgente como única alternativa”. Asimismo que “La paciente K. debe realizar ICSI en forma urgente por obstrucción tubarica bilateral 41 años y falla ovárica relativa (antimulleriana 0,40 NG/ML) por lo cual dificulta sobremanera la posibilidad de un embarazo espontáneo”.

 c) A fs. 69/108 obran los estudios médicos del caso.

 d) A fs. 141, la actora solicitó al IOMA la cobertura del tratamiento. Por su parte, la demandada –en el marco del expediente administrativo N° 00-000-______/12- dispuso –como fundamento al rechazo de la cobertura- que la afiliada no cumplía con la Resolución 8538/10 en cuanto excedía el límite erario dispuesto. Para ese entonces tenía 41 años (cfr. fs. 185/198).

 e) A fs. 203/205 vta., luce despacho cautelar dispuesto por la instancia de grado mediante el que se ordenó al IOMA la cobertura del 100% de la prestación requerida en autos a efectuarse en el “Instituto Prefer” por el Dr. Luzuriaga en los términos de la Resolución 8538. Cautelar que –apelada por la demandada- fue confirmada por esta Alzada a fs. 329/332.

 f) A fs. 359/366, la parte demandada contestó demanda y-en lo sustancial- argumentó a favor de la razonabilidad y constitucionalidad de la reglamentación de la ley 14.208, así como la solidaridad del sistema del IOMA. En estos términos, solicitó el rechazo de la demanda.

 g) A fs. 367, luce nota dirigida al IOMA por la actora – con los pertinentes estudios y recetas médicas - donde informa el fracaso del primer intento de fertilización in vitro y el requerimiento para que dicho Instituto autorice una nueva práctica. El mismo requerimiento se efectuó en esta instancia judicial a fs. 376/377.

 h) A fs. 391/391 vta., la parte demandada prestó su consentimiento para la realización de la práctica.

 i) A fs. 489/506, la parte actora denunció el fracaso de la segunda práctica de fecundación in vitro y requirió autorización al IOMA para efectuar un nuevo tratamiento (con fecha 18 de marzo de 2013).

 j) A fs. 522 y 600, luce oficio remitido por el IOMA a la actora donde se le notifica la resolución denegatoria de la cobertura del tratamiento de fertilización FIV-ICSI “por exceder el limite de edad establecido en la normativa vigente de este IOMA, Resolución 8538/10” (con fecha 02 de mayo de 2013).

 k) A fs. 523, luce certificado médico expedido por el Dr. Fernando Luzuriaga donde indica la realización de un nuevo tratamiento de fertilización in vitro por falla ovárica de la accionante (de fecha 23 de mayo de 2013).

 l) A fs. 526, luce prescripción médica expedida por el Dr. Fernando Luzuriaga donde refiere que la actora presenta esterilidad de 6 años de evolución presentando obstrucción tubaria bilateral. Falla ovárica relativa. Asimismo, indica la resistencia y factor masculino con alteraciones severas en el semen. Finalmente, especifica que se han practicado dos ciclos de in vitro con fecha 7/12 y 1/13 con resultado negativo. Con estos antecedentes, el facultativo indica ICSI con anexinas en forma urgente (con fecha 06 de junio de 2013). Asimismo se acompañan constancias médicas y estudios referentes a la práctica de fertilización (fs. 527/594).

 ll) A fs. 649/650, la demanda acompañó el expediente administrativo N° ___/13 donde la Dirección de Relaciones Jurídicas entendió que la medida judicial oportunamente dictada en favor de la actora había sido efectivamente cumplida con la cobertura que se había otorgado oportunamente en el marco cautelar, la que había agotado el límite previsto por la Resolución N° 8538/10 (cfr. fs. 649).

 m) A fs. 686, luce informe del presidente de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva que informa que no hay un número definido o limitante de tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) dependiendo de los resultados obtenidos de cada procedimiento. Y que la limitación biológica está relacionada con la edad de los pacientes, habiendo entre un 35 y un 45 % de probabilidad de éxito en pacientes menores a 38 años aproximadamente y disminuyendo progresivamente a partir de esa edad. Que la tasa global de embarazo a los 40-44 años es del 10 % con un riesgo de aborto espontáneo del 50 %.

 n) A fs. 696, la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires señala que no existen estudios que hablen del número máximo aconsejable de ciclos de FIV/ICSI. Y que en estudios efectuados pudo observarse que la tasa de nacidos vivos se redujo con el aumento de la edad materna. Asimismo que, para las mujeres menores de 31 años las tasas de nacidos vivos con ovocitos antólogos es del 63 %; para aquellas de entre 41 o 42 años de edad del 18,6 % y solo el 6,6 % para los 43 años de edad o más.

 ñ) A fs. 722/733 vta., la Jueza a quo hizo lugar a la demanda declarando la inconstitucionalidad del art. 4 del Anexo Único del Decreto Nº 2.980/10, reglamentario de la Ley Nº 14.208 y Anexo I, Capítulo 1.B punto a) de la Resolución Nº 8.538/10 del IOMA, en cuanto limita la cobertura a la edad comprendida entre los 30 y 40 años. Asimismo, ordenó al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires, que provea a los actores el acceso a la cobertura integral de las técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida que aconseje el médico tratante, como así de toda aquella medicación y/o insumos necesarios para garantizar la continuidad del tratamiento o los que en el futuro disponga, por el término que el facultativo indique, disponiendo la aplicación por lo demás el esquema legal y reglamentario impuesto por la Ley Provincial Nº 14.208, su Decreto Reglamentario Nº 2.980/2010 y Resolución Nº 8.538/2010 del IOMA y sus modificatorias. Dicha decisión fue objeto de agravio por la Fiscalía de la Provincia de Buenos Aires (cfr. fs. 745/754).

 5) Sobre dicha base, se recuerda que el primer agravio planteado por el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires se dirige a criticar la declaración de inconstitucionalidad del Decreto Nº 2980 que dispuso un límite etario a la cobertura –art. 4 del anexo único.

 Adelanto que el recurso, en el punto en tratamiento, no prospera, pues las particularidades acontecidas en este caso confirman la inconstitucionalidad declarada en el marco del sub examine. Pues, como se verá, la pretensión deducida impone confrontar el Decreto mencionado como reglamentario con la ley 14.208 -que reconoció el derecho a la cobertura sin restricciones y encomendó la determinación de las especificaciones necesarias para la implementación de la norma-, y con las normas de mayor jerarquía que la anteceden, denotando que en este caso resultó arbitrario.

 Es que, ante las circunstancias fácticas del caso –en especial, mujer de 44 años (en la actualidad) que le fue prescripta como única solución a su problema de infertilidad el tratamiento aquí requerido, ponderando además la existencia de un factor masculino con alteraciones severas en el semen (cfr. fs. 526/694)- encuentro una manifiesta irrazonabilidad en la limitación etaria impuesta.

 En efecto, como fue señalada supra en tanto la infertilidad es considerada como una enfermedad, en el caso se encuentra comprometido el derecho a la salud. Como también se dijo, el dictado de la Ley 14208 vino a reconocer expresamente la infertilidad como una enfermedad y a reconocer la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas –a través de las técnicas de fertilización homóloga- (art. 1) para tratar el cuadro.

 Así, mientras la naturaleza de la ley 14208 busca otorgar cobertura a las personas que padecen de infertilidad y que médicamente se les ha indicado como solución para revertir el padecimiento técnicas de fertilización asistida, el art. 4 del Decreto Nº 2980 impuso un requisito que –para este caso- luce irrazonable.

 Es que, el límite etario impuesto excluye a la actora de la cobertura que la ley 14208 le reconocía ante la enfermedad que padece y la posibilidad cierta -demostrada en estos actuados- de concebir mediante el tratamiento prescripto.

 Bajo dichos parámetros, reitero que encuentro que el límite impuesto a la edad de la mujer –en este caso- resulta arbitrario, máxime que no es aquél una exigencia prevista por la ley aplicable. La reglamentación efectuada mediante el Decreto 2980 no encuentra soporte en la normativa a la cual refiere y establece una limitación que altera el contenido esencial del derecho reconocido en la misma, tratándose de una norma de rango inferior, por lo que cabe confirmar la inconstitucionalidad del artículo en cuanto determina el límite de edad. Una consecuencia de tamaña gravedad –exclusión de la cobertura- no puede ser adoptada si no surge una fundamentación razonable y suficiente con sustento en constancias médicas que así lo determine. Máxime, cabe recordar que por tratase de un derecho fundamental fue otorgado jurisprudencialmente con sustento en la Constitución Nacional, Constitución Provincial y diversos Tratados de jerarquía constitucional (arts. 42 y 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional; art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 4, inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; art. 12 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 inc. e ap. IV de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación; y arts. 12 inciso 3º, y 36 inciso 8º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

 Pondero, en tal contexto, que el art. 4 del anexo único del Decreto 2980 excedió el ejercicio de las facultades conferidas legalmente. Ello así, desde que ha añadido un requisito irrazonable –para el caso en tratamiento- a los fines de obtener la cobertura, lo que equivale a una modificación del texto de la ley a través de una norma de rango inferior, incurriendo en el vicio de exceso en la potestad reglamentaria y, por tanto, constituye procedimiento inadmisible que torna sin valor aquella reglamentación (cfr. doctrina de este Tribunal en causa Nº 2184/10 caratulada “Del Campo Benegas Amancio Alfredo Crisólogo c/ Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Pcia. de Bs. As. s/ Proceso Sumario de Ilegitimidad”, del 17/11/10).

 La circunstancia de que dicho límite no surge de la ley 14208 resulta incuestionable a partir de la lectura del texto expreso de la ley, de sus fundamentos y del debate parlamentario dado en la Cámara de Diputados de la Provincia de Bs. As. Así, la finalidad de la norma fue precisamente dar cobertura médica a parejas como la presentada en estos actuados, en las que sufriendo la actora de esterilidad de 6 años de evolución presentando obstrucción tubaria bilateral. Falla ovárica relativa. Asimismo, se indica la resistencia y factor masculino con alteraciones severas en el semen. Finalmente, se especifica que se han practicado dos ciclos de in vitro con fecha 7/12 y 1/13 con resultado negativo. Con estos antecedentes, el facultativo indica como –única- solución médica posible ICSI con anexinas en forma urgente.

 Se suma a lo hasta aquí expuesto que para el caso de duda rige el principio de interpretación a favor de la pareja (cfr. art. 5 del anexo único, Decreto 2980, incorporado por Decreto 564); que asimismo encuentra coherencia con el principio “pro homine”, que informa y legitima la interpretación del ordenamiento jurídico tuitiva al derecho de la persona.

 En definitiva, corresponde rechazar el agravio pues asiste razón a la señora Jueza de grado en cuanto entendió que el art. 4 del anexo único del Decreto 2980 no supera –ante la situación presentada en el sub lite- el test de constitucionalidad. Es que el límite brindado por la norma, en cuanto fija que fuera del rango etario que va desde los 30 a los 40 años no se brindará cobertura, contradice abiertamente las normas constitucionales que reconocen el derecho a la salud y, en particular, la ley 14208 que se pretende reglamentar y que reconoció a la infertilidad como una enfermedad, sin fijar el coto analizado que –como se señaló- resulta desajustado en relación a las constancias aquí acreditadas. Ello, en tanto la aplicación de la norma en crisis deja a la actora fuera del tratamiento de la enfermedad que padece y que –según su medico tratante- puede paliarse mediante la fertilización asistida.

 6) Definida la primera cuestión, abordaré el segundo agravio relativo a la extensión de la condena dispuesta por la Jueza a quo. Ello, en cuanto ordenó que el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires provea a los actores el acceso a la cobertura integral de las técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida que aconseje el médico tratante, como así de toda aquella medicación y/o insumos necesarios para garantizar la continuidad del tratamiento o los que en el futuro disponga, por el término que el facultativo indique.

 Corresponde puntualizar en el asunto que la jueza a quo, al mismo tiempo que determinaba la extensión expuesta de la condena, indicó que era aplicable el esquema legal y reglamentario impuesto por la Ley Provincial Nº 14.208, su Decreto Reglamentario Nº 2.980/2010 y Resolución Nº 8.538/2010 del IOMA y sus modificatorias.

 Es decir, que mientras entendió que cabía la cobertura de todas las prácticas que indique el médico tratante, también expresó que era aplicable la reglamentación de la ley que establece un máximo de dos prácticas de fertilización de alta complejidad, por año.

 Lo expuesto, adelantando la solución del agravio, trasluce una contradicción que propondré armonizar de acuerdo a la reglamentación que –a diferencia de la exclusión que efectúa en atención a la edad- no luce irrazonable.

 7) En efecto, el artículo 4 del Decreto reglamentario establece –en lo que importa y de acuerdo a lo ya transcripto- que “…Se dará prioridad a las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación, brindando la posibilidad de un (1) tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (2)”.

 En este supuesto, observo que la limitación efectuada por la reglamentación –al fijar un máximo de dos prácticas por año- no altera el derecho reconocido por la ley de infertilidad humana.

 Tampoco encuentro –como he anticipado- que dicho tope luzca irrazonable en tanto el Instituto demandado cuenta con un presupuesto limitado y sus fondos son públicos (arts. 1 y 15 de la ley N° 14.552).

 Por tales razones, comprendo que deberá estarse al límite de prácticas anual estipulado por la normativa señalada, en tanto no se ha acreditado que el mismo resulte incompatible con la ley fundamental y no se dan los presupuestos para una declaración oficiosa en tal sentido.

 En este aspecto, he de señalar que la declaración de inconstitucionalidad de las normas generales comporta un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (SCBA, doct. causas L. 45.582, sent. de 2-IV-1991, "Acuerdos y Sentencias", 1991-I-439; L. 36.198, sent. de 27-XII-1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-IV-699; L. 45.654, sent. de 28-V-1991, "Acuerdos y Sentencias", 1991-I-880; L. 62.704, sent. de 29-IX-1998; L. 72.583, sent. de 5-IV-2000; L. 74.805, sent. de 21-III-2001; L. 77.503, sent. de 6-VI-2001; doct. C.S.J.N.; "Fallos", 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708 y 324:920, y esta Cámara en las causas Nº 829/06, caratulada “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Cíntolo Hnos. Metalúrgica SAIC s/ Medida Precautoria”, del 26/12/06; 687/06, “Varela Ada Concepción c/ Fisco de la Pcia. de Buenos Aires s/ acción meramente declarativa”, del 20/6/06, entre otras).

 8) Bajo dichas condiciones, propondré hacer lugar parcialmente al recurso y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en cuanto dispuso la realización de todas las prácticas que se prescriban por el médico tratante, limitando el tratamiento otorgado. En este sentido, el IOMA deberá proveer el tratamiento de fertilización in vitro, cubriendo el cien por ciento (100%) de dos tratamientos de fertilización de alta complejidad ICSI por año.

 Es dable aclarar que, las dos prácticas de fertilización in vitro efectuadas –con resultado adverso- en cumplimiento de la medida cautelar otorgada por la jueza a quo a fs. 212/212 vta., no se produjeron dentro del año en curso (cfr. fs. 367/377 y fs. 489/506). En consecuencia, la condena conlleva el reconocimiento de dos tratamientos de fertilización in vitro ICSI para el presente año, esto es el 2014 (cfr. prescripción médica de fs. 526 y 698).

 Finalmente, se dispone que –en el marco de la ejecución de la sentencia- la realización de tratamientos por periodos siguientes al año 2014, que sean solicitados por los accionantes frente a la hipotética frustración de los ordenados, requerirán del previo dictamen de un perito médico oficial.

 Concluyo, dejando constancia que no se ha debatido en estas actuaciones -y por lo tanto no corresponde que me expida al respecto (art. 266 del C.P.C.C. y 77 del C.P.C.A.)- sobre lo referente a la criopreservación de embriones, materia ajena a la condena dictada por la jueza a quo y confirmada parcialmente de acuerdo a mi propuesta.

 En definitiva, por todo lo expuesto, propongo: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de grado limitando las prácticas ordenadas a un máximo de dos por año (cfr. alcances de los considerandos 8 y 9); ello, confirmando el resto de la decisión en cuanto fue materia de agravio. 2) Imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida (art. 51 del C.P.C.A.- t.o. Ley Nº 14.437). 3) Diferir la regulación de honorarios de segunda instancia para su oportunidad (art. 31 y 51 Decreto Ley 8904). ASÍ VOTO.

 El señor Juez Jorge Augusto Saulquin votó a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos.

 La señora Jueza Ana María Bezzi no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.

 Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

 S E N T E N C I A

 En virtud del resultado del Acuerdo que antecede este Tribunal RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de grado limitando las prácticas ordenadas a un máximo de dos tratamientos de fertilización in vitro ICSI por año (cfr. alcance expuesto en los considerandos 8 y 9); ello, confirmando el resto de la decisión en cuanto fue materia de agravio. 2°) Imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida (art. 51 del C.P.C.A. - t.o ley 14.437). 3°) Diferir la regulación de honorarios de segunda instancia para su oportunidad (art. 31 y 51 Decreto Ley 8904). Regístrese y encomiéndese la notificación de la presente, con habilitación de días y horas, a la instancia de grado. Devuélvase.

Fdo.: JORGE AUGUSTO SAULQUIN - HUGO JORGE ECHARRI

ANTE MÍ: Ana Clara González Moras. Secretaria

Fuente: elDial.com