miércoles, 21 de agosto de 2013

Fallo contra médico y hospital por error en diagnóstico y pérdida de chance de sobrevida

Partes: L. M. A. p.s. y p.s.h.m. c/ Hospital Central y otros s/ daños y perjuicios s/ inc. cas.

Se responsabiliza al médico de guardia y al hospital público a raíz del error de diagnóstico, al no detectarse un infarto agudo de miocardio, que privó al paciente de una chance de sobrevida. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS - MALA PRAXIS - DIAGNÓSTICO ERRÓNEO - RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO - HOSPITALES Y SANATORIOS - PERDIDA DE LA CHANCE - HISTORIA CLÍNICA - COSTAS

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza
Sala/Juzgado: Primera
Fecha: 7-jun-2013

CUADROS CUANTIFICATORIOS:

Datos de la Víctima
Sexo
Estado Civil
Carácter
M
Casado
Paciente

 Datos del Hecho
Fecha
Tipo de Accidente
Relato de los Hechos
Citada en Garantía
Tasa de Interés aplicada
9-oct-1999
Muerte
El médico de guardia y el hospital público deben responder e indemnizar a la actora por el error de diagnóstico que derivó en el fallecimiento del paciente, cónyuge de la actora.
SMG Compañía Argentina de Seguros SA
tasa según ley 4087
Reclamantes
Vinculo
Sexo
Cónyuge
Femenino
Reclamantes - Indemnización
Rubro
Divisa
Monto
Observaciones
Procedencia
Pérdida de Chance

30000



Sumario: 

1.-Corresponde admitir parcialmente los recursos de inconstitucionalidad y casación, y responsabilizar por 'pérdida de chance', tanto al médico de guardia, por imprudencia en el ejercicio de su profesión, como al hospital público, ante el incumplimiento de la prestación del servicio de salud; ello sumado a la falta de confianza que merece una historia clínica rearmada, ante su pérdida parcial expresamente  reconocida por el nosocomio.

2.-La conducta del médico de guardia no se ajustó al estándar de prudencia, pues no se trataba de un paciente que por primera vez consultaba sobre el cuadro que lo afectaba y, aún cuando el paciente careciera de antecedentes cardíacos, la sola circunstancia de no contar con los resultados de los estudios que se le habían indicado, no aparece suficiente para liberar de responsabilidad al profesional, pues ya existía una sospecha -que era su obligación investigar- anunciada por el otro profesional que lo había precedido en el primer diagnóstico.

3.-La gravedad de las falencias fehacientemente acreditadas de la historia clínica, reconocidas por el hospital y coincidentemente consignadas por los dictámenes de los peritos, constituye un dato trascendente que juega en disfavor de la entidad demandada y torna presumible su reelaboración cuando el luctuoso resultado ya se conocía.

4.-Corresponde imponer las costas en todas las instancias a cargo de los codemandados por la suma que prospera la demanda, y a cargo de la actora por idéntica suma por lo que se rechaza la acción contra el otro médico y la municipalidad, atento que recién en esta instancia se admitió parcialmente el reclamo, y en función de la recalificación efectuada por el tribunal en punto a la admisión del rubro 'pérdida de chance'.

Fallo:

En Mendoza, a siete días del mes de junio del año dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 103.817, caratulada: "L. M. A. P.S. Y P.S.H.M. EN J° 177.585/12.588 L. M. A. P.S. Y P.S.H.M. C/ HOSPITAL CENTRAL Y OTS. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO) S/ INC. CAS."

Conforme lo decretado a fs. 151 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR.  JORGE H. NANCLARES; tercero: DR. OMAR PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 15/46 las  actoras Sras. M. A. L.  por sí y por sus hijos menores, interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra de la sentencia dictada a fs. 1187/1194 de los autos n° 177.585/12.588, caratulados: "L. M. A. POR SÍ Y POR SUS HIJOS MENORES C/ C/ HOSPITAL CENTRAL  Y OTRS.  P/ D. Y P. " por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera  Circunscripción Judicial.

A fs. 55 se admiten, formalmente, los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos, ordenándose correr traslado a la contraria.

A fs 65/68 contesta el recurrido Dr. FRANCISCO C. y su aseguradora SMG COMPAÑÍA DE SEGUROS SA; a fs. 69/73 vta. la MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN; a fs. 83 y vta. el HOSPITAL CENTRAL y, a fs. 86/90 vta. FISCALÍA DE ESTADO, quienes contestan los recursos y solicitan su rechazo con costas.

A fs. 124/126 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja la admisión parcial del recurso de inconstitucionalidad, por la irregularidades de la historia clínica y en la medida que se privó al paciente de una chance de sobrevida, y el rechazo de la casación.

A fs. 130  se llama al acuerdo para sentencia y a fs.151 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se destacan los siguientes:

1. A fs. 20/67 la Sra. M. A. L. por sí y por sus 4 hijos menores  inicia demanda ordinaria contra los Dres. J. C. R. y F. C.I, MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN y HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA por la suma de $ 278.866,12 con más intereses. Relata que el lunes 4/10/99 el Sr. Santini comienza con un fuerte dolor en el epigastrio que se extiende al hipocondrio derecho, con irradiación a la espalda a nivel de la zona interescapular que se incrementó a la noche; que consulta en el Micro Hospital Puente de Hierro, siendo atendido por el Dr. R. quien refiere que es un ataque de hígado y le recetó buscapina. Que ante la persistencia de los dolores concurre al Hospital Central y al Micro Hospital Puente de Hierro porque los dolores persistían, que le indican seguir con la medicación. Que el miércoles 6/10 ante las dificultades respiratorias el Dr. R. le solicita una ecografía de hígado, vías biliares y páncreas (colocando como antecedente cólicos a repetición); que esa noche atormentado por los dolores concurre al Hospital Central atendido en la madrugada del jueves por el Dr. C. quien le diagnostica cólico biliar le hace colocar un antiespasmódico y lo deriva a su casa. Manifiesta que los dolores eran intolerables, que consulta con el Dr. R. quien le dice que lo suyo era quirúrgico.Que al día siguiente va nuevamente al microhospital Puente de Hierro donde es atendido desaprensivamente por el Dr. Ricardo Lucas quien le diagnosticó  cólico biliar con gran excitación psicomotriz. Destaca que el paciente no fue revisado, que no padeció un problema hepático sino un infarto en curso; que la persistencia debió hacer sospechar el problema. Que el Dr. R. es cardiólogo y omitió evaluación y el Dr. C. como médico de guardia contaba con la apoyatura del hospital. Destaca la pérdida de la  historia clínica en el hospital. Atribuye a R y C. error de diagnóstico focalizado en la patología vesicular,  negando la posibilidad de internarlo que culminó en un infarto mortal e irreversible. Atribuye responsabilidad a la Municipalidad  de Guaymallén por depender de ella el micro Hospital y, al Hospital Central por la obligación de seguridad. Reclama $ 45.000 por la subsistencia de la viuda e hijos (destaca que el Sr. Santini se desempeñaba en una empresa familiar con un ingreso mensual de $ 1.300, que no se encontraba registrado por ser el hijo de quien iniciara la empresa, que no existen recibos, remite a las constancias del expediente sucesorio N° 122.865); $ 133.866,12 por costo de tratamiento psicológico (especifica que para la Sra. L. según informe del Lic. Nadal por costo de tratamiento psiquiátrico y psicológico por 10 años $ 34.674,64, $ 4.374,68 por fármacos y, para las 4 menores por tratamiento psicológico y psiquiátrico $ 94.816,80) y $ 100.000 por daño moral (la Sra. L. por la falta de sostén económico y afectivo, padecimiento de ansiedad, inseguridad, ataques de angustia, trastorno de sueño, depresión; para las 4 hijas menores repercusión en su vida familiar y social con sus pares, angustias en su vida económica, escolar).

2. A fs. 83/85 el Hospital Central solicita el rechazo de la demanda, que se trataba de un paciente ambulatorio y que no hubo falta de asistencia; fs.90/95  la Municipalidad de Guaymallén opone la defensa de prescripción, que se trataba de una enfermedad de larga data, en subsidio opone culpa concurrente e impugna los montos; a fs. 113/125 el Dr. C. quien cita a la aseguradora Saint Paul Cía. de Seguros SA,  que el único día que concurrió a la guardia fue el 7/10 sin llevar nota alguna, que los síntomas fueron padecidos el 8/10/99 a las 23.27 hs., cuando ingresó a la Guardia y se le diagnosticó el infarto, 46 horas después de la revisación de C., que fue revisado y el diagnóstico no ameritaba internación, impugna los montos reclamados; a fs. 146 toma intervención el Ministerio Pupilar; a fs 184/187 el codemandado Julio César R. niega la relación médico-paciente, que se encontraba a cargo de la reorganización del servicio, impugna los montos; a fs. 193/197 Fiscalía de Estado quien niega la existencia de un obrar antijurídico por parte de los Dres. R. y C., que no existe relación de causalidad adecuada entre el hecho y los daños, impugna los montos y a fs. 216/228 SMG Compañía Argentina de Seguros SA que acepta la citación en garantía del Dr. C. con el límite de indemnización de $ 100.000 establecido en la póliza, opone la prescripción, insiste que los síntomas relatados los padeció el 8/10/99 a las 23.27, 46 hs. después que su mandante lo revisara  por cuadro de cólico biliar; todos solicitan el rechazo de la demanda.

3. A fs. 310/313 se rechaza la excepción de prescripción opuesta en relación a la Sra. L.  y se admite la opuesta en relación a sus hijas menores; auto confirmado por la Cámara a fs. 386/389; recurrido en esta sede por recurso extraordinario de Casación en Expte. N° 84.973, "L.en j." , el 15/9/06, fue admitida la casación y por ende se rechazó la excepción de prescripción respecto de la actora, incluidas las hijas menores de edad (fs. 503/506).

4. A fs. 522/523 se dicta el auto de sustanciación probatoria y, aclaratoria de fs. 534.

5. A fs. 1064/1077 la Sra. Juez del Décimo Séptimo Juzgado Civil rechaza la demanda. La sentenciante luego del detallado análisis de las pruebas periciales obrantes en la causa conjuntamente con la prueba instrumental sostuvo básicamente que no surge de los antecedentes que el Sr. Santini haya sido atendido a partir del 4/10/99, sólo desde el miércoles 6/10/99 en que se solicitó la ecografía bilio pancreática por el Dr. R.; que en la medida previa autos N° 176.387 sólo se solicitó antecedentes del Hospital Central, no se acompañó documentación referida a la atención de Santini en el hospital municipal; la ecografía fue realizada el día 7, como surge del recibo y estudios adjuntado en los autos N° 176.387 por el Dr. Bernal y la analítica de fs. 30 del mismo día, el Dr. R. encomendó que asistiera a un centro de mayor complejidad; el profesional obró conforme las reglas de la ciencia, recién dentro de las 24 a 48 horas de continuar el paciente con la patología inicial -dolor de epigastrio derecho- encontrándose medicado y sin resultados debe investigarse alguna otra patología (pericia fs. 569 y vta.). La única consulta probada en el micro hospital es el informe de fs. 766 por la que el médico de Guardia Dr. Lucas lo derivó al Hospital Central el 8/10/99 con diagnóstico de "cólico biliar con gran excitación psicomotriz" (derivación fs. 106); no existen elementos que determinen el obrar culposo del Dr. R. que asumió una obligación de medios ni a la Municipalidad demandada. Tampoco existe responsabilidad del Dr.C., médico de Guardia del Hospital Central, que lo atendió el jueves 7/10/99 a las 2.10 hs., al día siguiente de indicada la ecografía y analítica y, antes de efectuada la misma por lo que la patología llevaba escasa horas de desarrollo por lo que no puede sostenerse que el Dr. C. debiera sospechar de un afección cardíaca o de otra naturaleza diferente a la relacionada con la biliar y hepatológica. El paciente es internado el 9/10/99 (sábado a la madrugada, a las 0.10 hs.), siendo atendido por el Dr. Batalla quien declaró a fs. 67 de los autos N° 176.387 reconociendo las constancias de fs. 20 de la Historia Clínica firmadas también por el Dr. Caruso al ingresar al nosocomio, fecha en la que se le diagnosticó IAM, tratado en UC; utilizándose el procedimiento de rigor, luego de lo cual se produce el lamentable deceso del Sr. Sant ini. Destaca la sentenciante que a fs. 20 se consignan los antecedentes manifestados por el propio Santini que si bien manifestó que comenzó con los dolores el día lunes 4/10  no resulta acreditado por ningún medio de prueba la atención médica los días 4/10 ni el 5/10, por lo que no considera acreditado el obrar culposo de los médicos demandados ni violación del  deber objetivo de seguridad respecto de los establecimientos accionados. Recalca que la ecografía y analítica se hizo el 7/10/99 y de la pericia legista de fs. 613/616 surge que le infarto debió producirse de acuerdo a los valores enzimáticos encontrados el 9/10 a las 0.30 hs. entre las 24 y 48 horas anteriores.Destaca las estadísticas de sobrevivencia que indican que en el mejor de los supuestos  terapéuticos siendo detectado el infarto y tratado inmediatamente la posibilidad de supervivencia es de 65/1.000, en otras palabras de cada 1.000 personas que sufren el IAM tratados a la hora de ocurrir sobreviven 65; en el mejor de los supuestos para el paciente la expectativa de supervivencia es del orden del 6,5 %. No existió error de diagnóstico; el actor debió probar el error de diagnóstico y que tal error privó a Santini de una  posibilidad cierta de supervivencia sobre todo considerando que el mismo padecía obesidad y dislipemia (alteración del equilibrio de los niveles de lípidos, triglicéridos, colesterol, etc.) en sangre.

6. A fs. 1078 apela la actora.

7. A fs. 1187/1194 la Quinta Cámara Civil rechaza el recurso promovido y confirma la sentencia de primera instancia.

Entre los fundamentos de la Cámara, deben señalarse los siguientes:

- Para que el recurso prospere deberá existir culpa médica ya que sin esta no se configurará la responsabilidad de los galenos demandados ni de la Municipalidad y el Hospital Central.

- La mala práctica se define como omisión por parte del médico de prestar adecuadamente los servicios a que está obligado en su relación profesional con su paciente, omisión que da por resultado un perjuicio cierto para éste.

- La culpa profesional es culpa común o corriente y fluye de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil.

- En principio se responde por error de diagnóstico cuando el mismo ha sido grave e inexcusable; el médico sólo responde en supuestos de faltas graves, evidentes y groseras infracciones al arte de curar.- En cuanto a la carga de la prueba se ha admitido que corresponde al actor por tratarse de una obligación de medios; en principio la carga de la prueba debe ser asumida por quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, aunque se ha mitigado tal concepto asignando el onus probandi a quien está en mejores condiciones de probar. 

- Lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe clocarse en el día y hora que el profesional debió tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaba o podía contar el médico, cuáles las opciones posibles. Salvo casos groseros, lo que debemos juzgar es si la acción que realizó, si la decisión que tomó estaba dentro de los cánones adecuados a lo que él vio, pudo o debió percibir en tal momento (Conf. LL 2.003-E-430).-

- Del análisis de la causa, se corrobora lo afirmado por la sentenciante: no se encontró probada la atención médica brindada por el Dr. R. al Sr. Santini en la fecha indicada en la demanda, es decir el día 04 de octubre de 1999, ni por ningún otro profesional en la fecha indicada y que la única atención médica acreditada es la del día 06 de octubre, según certificado obrante a fs. 26 vta. de los autos nº 176.387.- Y que, el trata-miento indicado por este médico (estudio ecográfico y analítica) resultó conforme a la patología que presentaba el paciente.-

- Ello es así, dado que según surge del informe emitido por el Director del Microhospital Puente de Hierro, dependiente de la Municipalidad de Guaymallén, que obra a fs. 24/26 de los autos n° 176.018, caratulados: "L. M.c/ Hospital Central de Mendoza p/ B.L.S.G.", el único registro de atención del Sr. Santini es el del día 8 de octubre de 1999, en el turno tarde, y por el médico de guardia Dr. Lucas, quien le diagnosticó: "cólico hepático, indicó hidratación parenteral dextrosa, cifespasmo, metoclopramida. Deriva al Hospital Central".

- Aclaro que la atención médica del Sr. Santini en los días 04 y 05 de octubre del año 1.999 ya sea en el Micro Hospital Puente de Hierro o en el Hospital Central, no surge acreditada en forma directa, por ningún medido de prueba.-

- Es por ello que se comparte lo manifestado por la Sra. Juez cuando sostiene que: "advierto que a fs. 20 se consignan como antecedentes los manifestados por el propio Sr. Santini. Si bien el mismo manifiesta que el día lunes anterior (04/10) habría comenzado con los dolores, ello no resulta de ningún medio de prueba objetivo incorporado al proceso, como tampoco la atención médica en esa fecha ni al día siguiente 5-10".-

- Tampoco puede inferirse que el Sr. Santini haya sido asistido por el Dr. R. en los días anteriores, por el hecho de que éste haya solicitado un estudio que no se indica en la primera consulta, y aunque ello hubiera sido así, en todo caso el estudio indicado resultó adecuado según la patología que presentaba el paciente, lo que hacía suponer un cuadro heptobiliar.-

- En otro orden de ideas, debe decirse que el diagnóstico y estudio indicado por los demandados Dres. R. y C., aparece acorde a la patología y sintomatología que presentaba el paciente y que, aunque éste pudo haber sufrido simultáneamente una crisis cardíaca, -según lo informado por el perito Cuartara en su pericia-, lo cierto es que no existen elementos de prueba que pudieran acreditar que el cuadro clínico no era con-fundible con un cuadro biliar, máxime si el paciente no contaba con antecedentes cardíacos.- Adviértase que la actora relató en su demanda que el Sr. Santini presentaba dolor epigastrio que se extiende hacia hipocondrio derecho con irradiación a espalda a nivel de la zona interescapular entre el homóplato y que dichas dolencias se incrementaron con el tiempo.-

- Ahora bien, según lo informado por el perito Godoy cuando se le pregunta si clásica y habitualmente un infarto agudo de miocardio que compromete la parte antero-externa y lateral alto extenso puede presentarse como dolor en región epigástrica e hipocondrio derecho, este experto indica que no, esta localización del dolor es típica de las lesiones de cara diafragmática o inferior (ver fs. 616 vta. punto 40).-

A lo que cabe agregar que según surge del informe emitido por el Departamento de Medicina de la Facultad de la Universidad de Buenos Aires, agregado a fs. 651/655, la localización del dolor en región epigástrica e hipocondrio derecho es considerada atípica como infarto agudo de miocardio.-

- Es decir que conforme a la sintomatología del paciente no podemos afirmar que se haya configurado culpa en el diagnóstico o que el error haya sido inexcusable, ya que la patología que presentaba el paciente no era habitual o típica de la de un infarto agudo de miocardio, y a lo sumo era perfectamente confundible con un cuadro biliar.

- Además, y en relación a la actuación profesional del Dr. R., el estudio indicado permitió descartar una patología biliar, tal es así que una vez obtenido el resultado del estudio es derivado por el Dr. Lucas al Hospital Central para su internación y trata-miento, en fecha 08 de octubre.-

- En cuanto a la responsabilidad del Dr. C., como ya se expresó no surge en la causa que el mismo contara con elementos que le permitieran sospechar de una afección cardíaca.-

- Pero además cabe agregar que el Dr. C. atendió al paciente en la madrugada del día siguiente de la intervención del Dr.R., por lo que no habían pasado ni siquiera 24 hs. del primer diagnóstico de patología biliar como es el cólico biliar. Tampoco surge elemento probatorio alguno como para tener por acreditada la culpa de este médico en no haber pensado en un cambio de diagnóstico presuntivo de patología biliar, por otro de origen cardíaco.-

- No se soslaya que el perito médico Cuartara, ha indicado que si los tratamientos al que fue sometido el paciente se hubiesen realizado el día 04 o 5 o 6 de octubre, el resultado hubiese sido diferente y hubiera podido tener las chances de sobrevida, pero no es menos cierto que no puede juzgarse a los médicos haciendo un análisis ex post facto. Es decir que, sabiendo lo que le ocurrió al paciente luego del fallecimiento, es fácil llegar a la conclusión a la que arriba el perito de lo que debió hacerse o cuál hubiese sido el tratamiento adecuado, pero lo que debe determinarse es si el diagnóstico o evolución fue correcto por tratarse de un camino válido de acuerdo a los elementos y circunstancias del caso, debiendo en todo el caso el Juzgador ponerse en lugar del profesional en el momento en que actuó a fin de evaluar su decisión u omisión.-

- Según lo informado por el perito Godoy que ubica el momento de producción del IAM dentro de las 24 hs. o 48 hs. anteriores al ingreso del actor a la UC del Hospital Central y si tenemos en cuenta que ingresó el 8/10 a las 21:30 hs.; el IAM se habría producido el 7/10 a las 21: 30 hs. después de la atención del Dr. C. o en la mejor postura para la parte actora el 6/10 a las 21:30 hs. es decir cinco horas antes de la atención del Dr.C.-

- Como lo ha afirmado la SCJM, no se trata de determinar si el tratamiento es adecuado al diagnóstico sino si había razones suficientes para hacer un diagnóstico equivocado. (Conf. LS 357-229 publicado en JM 70/40).-

- Ahora bien, según lo manifestado por el Dr. C. al contestar la demanda, al momento del examen efectuado al paciente Santini, se le constató dolor en hipo-condrio derech o, con irradiación dorsal y signo de Mrupy positivo, y por estos antecedentes es que se le constató cólico biliar y por esta patología fue atendido.

- Según lo informado por el Perito Godoy la ecografía de vías biliares y de vesícula normal, es lo que permite detectar si el origen del dolor en el HD, es atribuible a una patología litiásica o de las paredes de la vías biliares. Ahora bien, esta ecografía fue realzada el 07/10 después de la consulta con el Dr. C., por lo que el médico tratante no contaba con el mencionado estudio que descartaba problemas en las vías biliares.-

- Por otro lado, tampoco cabe inferir mediante prueba presuncional, la culpa médica o la atención médica del paciente a partir del día 04 de octubre, ni la del día siguiente (05/10), tal como lo pretende la apelante.- Adviértase que para la actora, dicha circunstancia surge tanto del comportamiento de la parte demandada en su defensa al negar la internación del paciente, como del no cumplimiento de la orden judicial de entregar copia certificada de la historia clínica, o también de la falsificación y/ o adulteración de la historia clínica.-

- La regla general es que al paciente le corresponde cumplir con el imperativo procesal de probar la culpa médica ya que no existe una presunción legal de culpa, es decir que no existe una inversión general de la carga de la prueba de los médicos, y por lo tanto la regla general es que al paciente le corresponde cumplir con el imperativo procesal de probar la culpa médica.-

- Es el paciente quien debe entonces probar todos los hechos reveladores que luego formarán en el juez la convicción que lo lleve a tener por probada -por presunción hominis— la culpa galénica.

- A ello se agrega la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, construcción doctrinaria que, en esta materia, tiene particularmente en consideración la difícil situación en la que se encuentra el paciente cuando tiene que probar la culpa del médico. El profesional generalmente se encuentra en mejor situación de aportar los elementos técnicos demostrativos de su conducta diligente.

- En definitiva, se trata de elaboraciones o herramientas jurídicas que facilitan en gran medida la prueba de la culpa, pero que, en ningún caso, invierten la carga probatoria en forma absoluta (Vázquez Ferreira, Roberto, "Prueba de la culpa médica", Buenos Aires, Hammurabi, 1993, pág. 127 y sgtes.).

- Es por ello que, los acontecimientos relatados por el actor y mediante los cuales pretende probar la atención médica y la culpa médica, y apreciados mediante la regla de la sana crítica racional, (art.207 del C.P.C.), resultan insuficientes para formar la convicción de la ocurrencia de los hechos tal como lo pretende la apelante.-

- En cuanto a lo alegado por el apelante de que la destrucción y falsificación de la historia clínica constituyó prueba diabólica de la atención médica recibida, debe decirse al respecto que lo informado por la Coordinadora del Servicio de Admisión y Documentación Clínica, en relación a que en la historia clínica faltan hojas de epicrisis, historia clínica y evoluciones médicas, refiere a irregularidades de la historia clínica que se elaboró con motivo del ingreso del paciente Luis Santilli al Hospital, el día 08 de octubre, no involucrando en dicho informe, a una atención brindada en días anteriores.

- Ello también explica la omisión de informar lo acontecido el día 07 de octubre, por lo que no se advierte la contradicción a la que alude el apelante.-

- Adviértase que el perito Cuartara en su informe si bien hace referencia a que la Historia Clínica fue elaborada en forma incompleta, indica que se elaboró a partir del ingreso del paciente al Servicio de Unidad Coronaria, con ingreso el día 08/10/99.-

- Es decir que las irregularidades detectadas en la Historia Clínica que fuera elaborada a partir del ingreso del paciente al Hospital Central el día 08/10 para su internación, no puede ser invocada para justificar atenciones médicas en días anteriores.-

- La única atención médica acreditada en autos, anterior al ingreso en el Hospital del día 08/10, es la del día 07/10, en la que fue atendido en el Servicio de Guardia por el Dr.C., quien le diagnosticó cólico biliar.-

- Tampoco puede tenerse por acreditada la atención a partir de la declaración del testigo Bataglia, como pretende el apelante y es también motivo de agravio, ya que en todo caso lo que declaró este testigo es que la sintomatología comenzó el día lunes cuatro, de acuerdo al informe por él elaborado en antecedentes de enfermedad actual, según interrogatorio practicado al paciente, pero que no surge de ningún registro de atención de ese día en el Hospital Central.-

Es decir que la declaración no nos indica que el paciente haya sido tratado a partir del día 04 de octubre por la patología que evidenciaba el día 09 de octubre cuando el paciente fue atendido por el médico declarante.-

- Por otro lado, el apelante se agravia de que a-quo haya pasado por alto la falsificación del registro del día 07 de octubre, dado que lo agregado con otra letra y tinta con la expresión "pasa a unidad coronaria", estaría demostrando para la actora, que el paciente tenía para esa fecha padecimiento cardiológico, y sin embargo no se lo dejó internado, ni se cumplieron actos médicos el día 8, sino que tardíamente se lo interna el día 09.-

- Al respecto debe decirse que lo agregado en el libro de guardia del registro del día 07 de octubre, con otra letra y tinta, "pasa a U. coronaria", según informe del Dr. Perinetti como Jefe del Servicio de Guardia del Hospital Central, no necesariamente debe entenderse en el sentido indicado por el apelante, ya que justamente este agregado, si bien constituye una irregularidad, no puede interpretarse a favor de la parte actora en el sentido de que el día 07 se tenía en claro el padecimiento cardiológico que padecía el Sr.Santini, ya que dicho agregado bien pudo llevarse a cabo el día 08 de octubre cuando se decide su internación y pase a UC.-

- Pero además, si se hubiese querido modificar algo para evitar futuras responsabilidades o porque se tenía en claro el padecimiento cardiológico en ese fecha, en todo caso se habría alterado el diagnóstico ya que lo agregado con otra letra y tinta, es contradictorio con el diagnóstico elaborado por el Dr. C.

- Surge claro de la historia clínica que cuando el paciente ingresa con el resultado de la ecografía biliopancreática el día 08/10 se procede a su internación y tratamiento.-

Es cierto que el perito Cuartara en su informe indica que el tratamiento practicado al paciente el día 08/10 cuando estuvo internado en la Unidad Coronaria no tenía a su criterio razón de ser, indicando que el rescate con la Angioplastía en ese momento le hubiera dado mas probabilidades de sobrevivir, empero, no es menos cierto que por un lado esta conclusión es contradictoria con la del perito Godoy y en segundo lugar, la parte actora no demandó al Hospital Central por el tratamiento brindado al paciente el día de su internación, sino por no haberse efectuado un tratamiento anterior y por la actuación del Dr. C., cuando lo atendió el día 07/10 y por no haber quedado internado ese día con indicación de un tratamiento adecuado.-

- A ello debe agregarse que el perito Godoy en su informe dictaminó que cuando el paciente fue visto por la Guardia del Hospital Central en la madrugada del día 09/10 lo internan en la Unidad Coronaria en la cama 2 con diagnóstico de IAM y en esa ocasión el médico habría indicado lo habitual para estos casos.-

También sostiene que cuando ingresó a la Unidad Coronaria, habría sido correctamente medicado para ese diagnóstico.-

Contra esta sentencia, la actora interpone el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad.II.- RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Aduce el recurrente :

- Invoca los incs 3 y 4 del art. 150 del C.P.C.; absurda y arbitraria valoración de la prueba.

- Que la Cámara no tuvo en cuenta que la atención del Sr. Santini los días 4 y 5 de octubre surge acreditada por los registros y las declaraciones de los profesionales intervinientes.-

- Que es ilógico que se considere única atención la del 8 y se haya considerado acreditada la atención del 6.

- Que el reconocimiento de la historia clínica de la unidad coronaria permite certificar que fue atendido los días previos.

- Que la desaparición de parte de la Historia Clínica y su falsificación fue probada con las pericias; que se trata de un documento que el hospital debe conservar y no puede alegar que lo prestó y no sabe si fue devuelto y que si lo prestó a un pariente habría dejado su documento y no el del paciente.

- Que el Dr. C. reconoció que la historia clínica fue labrada luego de la internación.

- Que el Hospital Central omitió cumplir con la orden de entregar toda la documentación, por un lado informa que el paciente ingresó al hospital el día 8 y por otro existe una constancia de que fue atendido en la Sala de Guardia el día 7.

- Que el agregado en el libro de guardia en el que se coloca que el día 7 pasó a unidad coronaria, implica alterar un documento.

- Que el micro hospital informa erróneamente que el Sr. Santini fue atendido el día 8/10/99 cuando el pedido de ecografía fue suscripto por el Dr. R. el día 6/10/99 y, que conforme la pericia médica la ecografía suele pedirse cuando el paciente ha sido atendido con anterioridad.

- Que el Dr. R. era cardiólogo y ante la falta de respuesta a la medicación debió hacer un mayor examen que pudiera dar el diagnóstico de infarto por lo que existió demora en el correcto tratamiento.- Que según las pericias médicas pasadas las 24 hs. se debió investigar la patología y descartar complicaciones.

- Que el día 7 el paciente fue atendido por el Dr. C. con un diagnóstico que refería cólicos a repetición y se lo envió a su domicilio sin realizar un mayor exa-men.

- Que el día 8/10/99 no se realizó ningún acto médico hasta el día 9 /10/99 que pasó a unidad coronaria.

- La Cámara se aparta del dictamen del Dr. Cuartara sin fundamentación y se basa en el dictamen del Dr. Godoy que tergiversa.

- Tampoco tuvo en cuenta el informe de la Universidad de Buenos Aires según el cual mientras más rápido se trate a los paciente con IAM  más vidas se salvan.

- Ha habido desidia médica, se ocultó y adulteró la documentación.

- La responsabilidad está dada por la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno.

III. RECURSO DE CASACIÓN.

- Invoca el inc. 1 del art. 159 del C.P.C. , entiende no se han aplicado los arts 16 y 43 de la Constitución Nacional; 3, 12 y 13 de la Convención de los Derechos del Niño; 902 y 1101 del Código Civil y 12 de la Ley 5032, 38 del Decreto n° 3016 y Ley 17132 Códigos Etica Médica y arts. 179 y 207 del Código Civil.

- Que en las sentencia se desconoce el concepto de anamnesis y su integración como parte esencial de la HC.

- Que los reclamantes son la viuda y 4 menores de edad que gozan de la tutela del ordenamiento legal.

- Omite normativa de la Historia Clínica en especial la derivada de su custodia y falsificación.

- Finalmente señala que debió aplicar el principio de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.

IV.- SOLUCIÓN DEL CASO:

Atento la íntima vinculación de las cuestiones involucradas ambos recursos serán tratados en forma conjunta.A) En punto a la queja constitucional y como es sabido, la doctrina de la arbitrariedad, receptada desde antiguo por este Cuerpo, respeta ciertos lineamientos fundados en principios liminares para la validez de los fallos, cuya transgresión puede provocar, en determinadas condiciones, la nulidad de los mismos, pero que, por la misma razón, esto es la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario. En este sentido adoctrina el Tribunal, siguiendo el pensamiento de la CSJN (LL 145-398 y nota), que la tacha de arbitrariedad en el orden local no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. En principio tal doctrina reviste carácter excepcional y su procedencia requiere de una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; por lo que, si la sentencia es suficientemente fundada, cualquiera sea su acierto o error, es insuceptible de la tacha de arbitrariedad.

La tacha imputada a la sentencia entonces, como vicio propio del recurso de inconstitucionalidad, supone la existencia de contradicción entre los fundamentos del fallo y las constancias indubitadas de la causa o una decisiva carencia de fundamentación (L.A 101-447; 108-23). En sentido similar se ha dicho que la tacha de arbitrariedad en el orden local, reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura en el orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación o argumentos ilógicos absurdos o autocontradictorios.

Bajo estas premisas deberá entonces, analizarse la cuestión planteada por el recurrente, quien atribuye responsabilidad al Dr. R., al Micro Hospital dependiente de la Municipalidad de Guaymallén, al Dr. C. y al Hospital Central  por la negligente atención que derivó en la pérdida de vida del Sr. Santilli, esposo y padre de las accionantes.B) Respecto de los supuestos por mala praxis médica, se tiene resuelto que el médico debe poner a disposición del paciente todos los medios a su alcance, sus conocimientos, sus habilidades y los cuidados requeridos por el cuadro de la enfermedad, para lograr su curación o mejoría, lo que incluye un diagnóstico correcto y una terapéutica eficaz, desde el momento en que se inicia su relación hasta su extinción. En otro orden de cosas, la impericia, desde el punto de vista técnicolegal, es la ausencia de los conocimientos normales que toda profesión requiere cuando se trata de un médico general y los propios de la especialidad, si se trata de un especialista; la negligencia es considerada como la falta de aplicación o diligencia en la ejecución de un acto o tarea puesta al servicio del acto médico. (Expte. N° 97.627, "Lopez en j.", 18/10/10).

La culpa médica se rige por los parámetros establecidos por los arts. 512 y 912 del Código Civil y abarca la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión. En general, la obligación que asume el profesional de la salud es de medios apropiados para lograr la curación, poniendo toda su ciencia y prudencia en el tratamiento del enfermo (Borda "Tratado de Derecho Civil Argentino-Contratos"- n° 1046; Bueres, "Responsabilidad Civil de los Médicos" pág. 130; Bustamante Alsina, "Prueba de la culpa médica" L.L 1992-D,579).

La existencia de la culpa médica, obra como un prerrequisito esencial para imputar responsabilidad, debiéndose apreciar siempre en concreto. Para ello deberá preguntarse el juzgador qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en iguales condiciones externas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, debiendo tener en cuenta el estándar objetivo correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts.512, 902 y 909 del Código Civil (Enzo Fernando Costa en Daños I "La responsabilidad civil por mala praxis profesional" pág 37 y sgtes.).

Que el compromiso asumido por el médico, de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de obrar conforme las reglas y métodos propios de su profesión, se deben analizar teniendo en cuenta las directivas del art. 902 del Código Civil y sin pasar por alto que cuando está en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad (GHERZI, CARLOS A. "Responsabilidad por prestación médico asistencial", B. As, Ed. Hammurabi, pág. 25 y ss.).

También se ha resuelto que: "La existencia de culpa médica, obra como un prerrequisito esencial para imputarle responsabilidad civil al demandado. Esta debe ser siempre apreciada en concreto, siendo necesario preguntarse qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en igualdad de condiciones externas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, teniendo en cuenta el estándar objetivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil" (Expte. N° 85.383 - "BERNABO ADRIANA Y FE-RREYRA DANIEL EN J° 12.309/8.141 VILLAR AMÉRICO Y OT. C/ ADRIANA BERNABO Y OTS. P/ ORD. S/ INC."; 12/06/2007; Dres. ROMANO - PÉREZ HUALDE - LLORENTE; LS 378- 68).  En igual sentido se tiene resuelto que: "El análisis ex post facto no es válido para la prueba de la culpabilidad en tanto la conduc-ta del médico debe analizarse al momento de la prestación del servicio" (Expte. N° 91.795, "Palluchini en j...", 3/7/09; Dres.Kemelmajer, Llorente, Böhm; LS 402-202).

Desde el punto de vista médico legal, impericia es la ausencia de los conocimientos normales que toda profesión requiere cuando se trata de un médico general y los propios de la especialidad si se trata de un especialista, la negligencia es considerada como el descuido o falta de aplicación o diligencia en la ejecución de un acto o tarea puesta al servicio del acto medical.

La imprudencia consiste en una temeridad, el sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las consecuencias en la que podría desembocar su acción irreflexiva (TRIGO REPRESAS- LOPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", T II, pág. 338).

Asimismo, se ha juzgado que los tratamientos médicos cuentan, cualquiera sea su naturaleza, con un margen de imprevisibilidad, lo cual tradicionalmente se ha denominado álea. Ello implica que, aún cuando el profesional haya tomado todos los recaudos necesarios, el resultado puede no ser el buscado, circunstancia que no siempre será reprochable a aquél (TRIGO REPRESAS- LOPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", T II, pág. 413).

Se define el error de diagnóstico como un juicio sobre la dolencia del paciente, establecido a partir de los síntomas y signos que se detectan en la fase de investigación previa, juicio que opera como una guía de orientación para realizar el tratamiento más conveniente y determinar la prognosis o pronóstico de la enfermedad.

En palabras llanas, el diagnóstico es la observación crítica y reflexiva del conjunto de signos y síntomas que guían al médico en el proceso de determinación de la naturaleza de la enfermedad. El diagnóstico es de fundamental importancia, ya que habrá de servir de sustento al "pronóstico" y al "tratamiento" al que habrá de someter al enfermo.En el derecho francés el error de diagnóstico por sí mismo no configura culpa;  lo que sí configura una actuación medical culposa es la omisión de ordenar la realizaión de los exámenes que la dolencia impone, o el incumplimiento de la obligación de dispensar al paciente los cuidados y tratamientos esmerados, concienzudos y conformes al conocimiento adquirido por la ciencia.

Nuestra jurisprudencia ha entendido que en principio sólo se responde por error de diagnóstico cuando el mismo ha sido grave e inexcusable; como por ejemplo si se aplica el tratamiento de una enfermedad que el paciente no tenía, sin antes esforzarse el médico por descubrir su verdadero mal, o si se efectúa un diagnóstico superficial o inexacto, en presencia de síntomas clínicos contrarios y pese a la enérgica protesta del enfermo.

Enseña SAVATIER que el médico será responsable de un diagnóstico realizado a la ligera, por negligencia en no haberse rodeado de todos los informes necesarios, o aún simplemente útiles, y sin haber recurrido a los procedimientos de control y de investigación exigidos por la ciencia.

Con mayor precisión ha dicho BUERE S al respecto que "el médico será responsable - por razón de su culpa- en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el Juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512".

Luego del diagnóstico se ingresa comúnmente en la etapa de tratamiento, el que ha sido definido como la acción beneficiosa para la salud de la persona, ejercida sobre el cuerpo.Debe no obstante, tenerse presente que el tratamiento no es un mero proceso lineal sino que se halla sujeto a múltiples alternativas, siendo posibles los avances y retrocesos, los cambios de diagnóstico y de terapia; resultando con frecuencia condición indispensable del resultado buscado, la continuidad y la persistencia del mismo. Por todo lo cual se considera que no hay culpa, si el método elegido por el facultativo era uno de los sistemas aceptables (Conf. TRIGO REPRESAS- LOPEZ MESA, "Tratado de la responsabilidad civil", T II, pág. 358/360).

C) A su vez y, no obstante que los jueces siguen afirmando que la carga de la culpa médica incumbe al actor, pues el profesional sólo asume obligaciones de medio, se advierte que mediante diversos correctivos, el sentido de la frase inicial comienza a desdibujarse. Así, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, le asigna el onus probandi a quien está en mejores condiciones de probar. Por ello, no basta la actitud meramente pasiva del profesional demandado, quien debe acreditar que obró sin culpa, o sea, con diligencia, prudencia y pleno conocimiento de las cosas.

Con este entendimiento, doctrina y jurisprudencia han señalado la trascendencia de la historia clínica  como valioso elemento en los juicios sobre responsabilidad por mala praxis médica, por lo que su extravío por el establecimiento asistencial puede ser valorado como presunción en su contra; el médico es responsable no sólo de su confección de acuerdo con las normas, sino también de la custodia y conservación, así como la denuncia de su pérdida. Nuestra jurisprudencia viene resolviendo que si bien una Historia Clínica llevada en forma deficiente  o incompleta no demuestra, por sí, sola, la negligencia profesional, aunada a otros elementos puede permitir llega a tal convicción, sus imprecisiones u omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, sino de quienes tenían el deber de confeccionarla y de asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica (Conf. FELIX ALBERTO TRIGO REPRESAS, "Pérdida de chance", Ed. Astrea, 2008, pág.165/166).

Al respecto esta Sala tiene resuelto:  

"La historia clínica es la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual. La confección de la historia clínica tiene por fin llevar un registro del diagnóstico y del tratamiento que permita constatar los aciertos o errores de los médicos, por lo que significa una valiosa fuente de información; además documenta la comunicación entre el profesional responsable del paciente y todo otro profesional que contribuya a la atención del mismo y proporciona datos utilizables en la educación continua y la investigación. Es necesario, que la historia clínica goce de completividad, sobre todo, tratándose de internaciones, por lo que su confección deficiente y las irregularidades, aunque no constituyen en forma autónoma un supuesto de responsabilidad, juegan en contra del profesional ante la falta de toda otra prueba" (Expte. n° 95.925 - "TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. EN J. 39.782/108.247 OJEDA JOSE E. Y OTRO C/ MAÑANET, SANTIAGO Y OTROS S/ D. Y P. S/ INC."; 22/03/2010;  SUPREMA CORTE - SALA N° 1; Dres. KEMELMAJER-NANCLARES-BÖHM; LS 411-129).

"La historia clínica debe ser lo más completa posible pues es la fuente de información que pone en situación de igualdad a ambas partes en el proceso. Si la historia clínica es llevada por el servicio hospitalario, resulta claramente invocable respecto al ente sanitario y al jefe del servicio, siendo más dudosa su aplicación contra el médico cirujano, no siendo suficientes las constancias de enfermería, porque las omisiones de la historia clínica son relevantes para acreditar si existió o no culpa médica en la detección tardía de la gangrena" (Idem).

"En los casos de responsabilidad civil médica la prueba por antonomasia es la pericial médica, cuyo diligenciamiento, como regla, incumbe a la actora.Sin embargo, todo aquél que acepta la defensa de un profesional médico debe asumir una conducta activa en el proceso tratando de brindar el mayor aporte probatorio" (Expte. n° 65.945 - "FELICI, JORGE Y OT. EN J: GARRIDO DE DONAIRE, SILVIA JORGE FELICI Y OT. DAÑOS Y PERJUICIOS - INCONSTITUCIONALIDAD"; 08/06/2000; SU-PREMA CORTE - SALA N° 1; Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCIROMANO; LS 295-330) .

"La historia clínica mal confeccionada puede constituir una presunción hominis de culpa, inferencia ésta que podría encerrar una presunción de causalidad; sin embargo puede ocurrir que esa presunción, en un caso puntual (que no se ha probado sea el de autos) sea insuficiente si se trata simplemente de una omisión singular, aislada y no se conecta con otras presunciones" (Idem).

"No es arbitraria la sentencia que valora como presunción en contra del médico que invoca con su confesional que la paciente se había hecho con anterioridad a su in-tervención un aborto clandestino, si ese hecho no figura en la historia clínica no fue invocado al contestar demanda ni fue preguntado a la actora en oportunidad de su absolución de posiciones" (Idem). 

También se sostiene  que es importante el rol que se le atribuye a la prueba presuncional,  sobre todo cuando se la extrae de una Historia Clínica prácticamente inexistente. En palabras de Bueres, "en el derecho vigente aunque prima facie la carga de la prueba siga recayendo en cabeza del paciente, vemos con buenos ojos que los jueces, en cuya prudencia ha de confiarse... extraigan la culpa galénica por presunciones judiciales cuando existan indicios que lo permitan". Hay una más rigurosa apreciación de la culpa profesional, conforme el criterio sentado por la Corte Suprema, en el sentido de que, por encontrarse comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de la persona - preexistentes a todo ordenamiento positivo- no cabe tolerar ni legitimar comportamientos indiferentes o superficiales, que resultan incompatibles con el recto ejercicio de la medicina" (FELIX ALBERTO TRIGO REPRESAS, "Pérdida de chance", Ed. Astrea, 2008, pág.167/168).

D) Conforme los criterios expuestos ha de juzgarse si es arbitrario el rechazo del reclamo por daños articulado por la esposa e hijas, derivados de la muerte del Sr. Santilli, a raíz del error de diagnóstico que le atribuyen a los demandados que, dicen, no detectaron un infarto agudo de miocardio - IAM - y, lo trataron como si fuese de una dolencia hepática.

Básicamente la recurrente aduce mala praxis por cuanto insiste que su esposo padeció la dolencia (dolor en el epigastrio que se extiende al hipocondrio derecho con irradiación a la espalda a nivel de la zona interescapular que se incrementó a la noche) desde el día lunes 4/10/99 en adelante, habiendo concurrido tanto al Micro Hospital Puente de Hierro -dependiente de la Municipalidad de Guaymallén- en el que fue atendido por el Dr. R., como al Hospital Central, atendido en la guardia por el Dr. C., sin haber recibido un tratamiento adecuado, motivo por el que, dice, se produjo el fatal desenlace el día 9/10/99.

Sin embargo, las constancias de la causa no demuestran la total veracidad de sus dichos.

En efecto, no existe remisión de los antecedentes que pudiesen obrar en el Micro Hospital pues la Medida Precautoria, autos N° 176.387, estuvo sólo referida a los antecedentes que obraban en el Hospital Central. 

Ahora bien, más allá que conforme surge del informe de fs. 829 emitido por la Municipalidad de Guaymallén que da cuenta que el Dr. R. Julio César no se desempeñaba como médico de guardia para octubre de 1.999 en el Micro Hospital Puente de Hierro y, que el mismo se encontraba a cargo del "Despacho" y, de su negativa de la existencia de relación médico - paciente con el Sr Santilli (ver absolución de fs.751), lo cierto es que existe un dato irrefutable  valorado en las instancias de grado, esto es, el pedido de una "ecografía y analítica" (ecografía de hígado, vías biliares y páncreas; informe de laboratorio sangre y orina) suscripto por el Dr. JC R., el día miércoles 6/10/99, que indica antecedentes "cólicos a repetición" (fs. 26/30 del expediente N° 176.387 por Medidas Precautorias).

Este pedido de estudio, probablemente emitido por el Dr. R. porque se encon-traba a cargo del Despacho del Micro Hospital, denota sin duda la concurrencia del causante a ese centro en la fecha indicada, tomada sin arbitrariedad por las instancias de grado como fecha inicial de consulta, conforme las constancias objetivas. 

La indicación de realización de los referidos estudios (ecografía y análisis de sangre y orina) también impide atribuir negligencia a la conducta médica, a fin de descartar la posibilidad de otro cuadro y guiar al médico mediante el análisis del conjunto de los signos y síntomas para determinar la naturaleza de la enfermedad. Como expresa el perito Dr. Fernando Cuartara, que la conducta adecuada es investigar la causa del mantenimiento o agravamiento del cuadro, efectuar simples estudios de laboratorio que descarten o no las complicaciones hepatobiliares más frecuentes como son la colecistitis aguda, el síndrome coledociano o la pancreatitis aguda; también se descarta por una simple RX de abdomen. Si con esos estudios no hay motivos para mantener el diagnóstico presuntivo de patología hepato-biliar, se comienza a investigar los procesos pleuro-p ulmonares o cardíacos que por su vecindad con el abdomen son los cuadros que se pueden presentar (fs. 571 y vta.). En igual sentido el Perito Médico Legista Dr. Jorge Alejandro Godoy que afirma que para diferenciar la patología hepática del infarto debe hacerse una ecografía y la rutina cardiológica de ECG y enzimas (fs.65 vta.), una ecografía de vías biliares y de vesícula nos permitiría descartar que el origen del dolor en el HD fuera atribuible a una patología litiásica o de las paredes de las vías biliares.

Advierto, que si bien las pericias hacen referencia al comienzo del cuadro el día lunes 4/10/99 como la primera consulta, tal aseveración no fluye, como se viera de las pruebas rendidas y, su consignación por las pericias responde obviamente a que los peritos para confeccionar su dictamen partieron de lo dichos de la propia accionante, así lo explicita el Dr. Cuartara ".antecedentes ...que se relatan en la demanda." (fs. 569 vta. y , Dr. Godoy ".interrogatorio a la viuda."   "...podemos especular en base a los dichos de la viuda." (fs. 613 y fs. 614).

Es más el propio perito a fs. 616 respuesta 37 afirma que no hay pruebas ni registros asentados de los síntomas que presentara el occiso el día 4/10/99. Este aspecto es decisivo a los fines de una correcta interpretación de las pericias para la resolución de la cuestión debatida. 

A su vez, razono, que nada impide que el estudio sea solicitado en ocasión de la primera consulta, justamente, para conformar un diagnóstico adecuado, lo que así se hizo, luego, el acto del galeno fue el adecuado a los fines investigar el origen de la dolencia y, descartar , en su caso, si ésta era de origen hepático o cardíaco.

Lo precedentemente expuesto denota que no es arbitrario determinar que la conducta del Dr. R.  ha sido la adecuada a las circunstancias del caso en ese momento, razón por la que no es arbitrario el razonamiento judicial que exculpa al Dr. R.

A su vez, tampoco es reprochable el accionar del Dr. Lucas, que aunque no fue demandado, fue el otro médico que atendió al Sr. Santilli en el Micro Hospital de la Municipalidad de Gauymnallén.

En efecto, luego de la atención del Dr. R.- que le prescribió los ya referidos estudios con fecha 6/10/99 - el Sr. Sanitilli, conforme surge de fs. 24/26 del expediente N° 176.387  acudió nuevamente a ese centro  el 8/10/99 en horario de tarde siendo atendido por el médico de Guardia Dr. Lucas que le diagnosticó "cólico hepático, dextrosa 5% más metoclopramida (lizarona) más cifespasmo y lo derivó al Hospital Central" (ver también fs. 764/766 del expediente principal que remite la planilla e informe del Micro Hospital). El Perito Cuartara informa a fs. 570 que la nota de derivación del Dr. Lucas del Micro Hospital al Hospital Central del 8/10/99 con diagnostico "cólico biliar con gran excitación psicomotriz, se envía con resultados de ecografía biliopancreática y la medicación con sueros y el último registro de TA 130/80; idénticas consideraciones surgen de la pericia del Dr. Godoy a fs. 613 vta. 

La conducta del médico no merece reproche alguno, visualizado el cuadro por los estudios ya realizados deriva al paciente a un centro de mayor complejidad  para su adecuado tratamiento, en consecuencia tampoco existe arbitrariedad en la sentencia en estudio.

E) Descartada la crítica dirigida contra la exclusión de responsabilidad del Dr. R. y del Micro Hospital y, con ello la de la Municipalidad de Guaymallén, corresponde abordar la responsabilidad endilgada al Dr. C. y al Hospital Central; es en este último aspecto en el que considero arbitrario lo resuelto en la instancia de grado, motivo por el que propiciaré, en coincidencia con el dictamen del Sr. Procurador, la admisión parcial del recurso y, en los límites que a continuación expondré.

En efecto, siempre conforme la secuencia que fluye de las pruebas obrantes, el Sr. Santilli acudió a la Guardia del Hospital Central al día siguiente de ser atendido en el Micro Hospital, esto es, el jueves 7/10/99 a las 2.10 hs. siendo atendido por el Dr. C. (ver pericia Dr. Cuartara fs, 570 in-fine), única consulta que lo vincula con ese profesional demandado.No cabe duda que esta nueva consulta en la Guardia de otro nosocomio a las 2.10 de la mañana denota que la dolencia continuaba ya que el paciente había sido atendido anteriormente por el Dr. R. y, aunque los estudios prescriptos por ese profesional, atento el tiempo transcurrido, aún no habían sido efectuados, lo cierto es que el sentido común indica que difícilmente una persona persista en su búsqueda de auxilio médico en tan breve lapso y, en hora de madrugada. 

Ahora bien, es en este punto en el tribunal de grado se aparta de la lógica y  razona que como el paciente a ese día y hora no llevaba consigo  los estudios que le había prescripto el Dr. R. (ver fs. 26  del expediente N° 176.387, que da cuenta del recibo de fecha 7/10/990 expedido por el Dr. Bernal por el estudio de ecografía fs. 26/29 y análisis de laboratorio de fs. 30 de igual fecha) la carencia de esos resultados - que son los que le hubiesen hecho sospechar al médico de Guardia una modificación del cuadro primeramente diagnosticado- tendrían entidad suficiente para descartar una actitud imprudente o error grave e inexcusable por parte del galeno.

No comparto tal conclusión, por cuanto reitero, la actitud el Dr. C. no fue la adecuada a ese momento en que se enfrentó a un paciente que ya había realizado una consulta anterior por la misma causa escasas horas antes (el Dr. R. había atendido al Sr. Santilli el 6/10 - fecha de la prescripción de los estudios- y el Sr. Santilli fue a la guardia del Central a las 2.10 hs. del 7/10). Tal cercanía temporal con el mismo cuadro, debió al menos alertar al médico  para investigar y/o realizar otros estudios a fin de investigar la causa de la persistencia de la dolencia y/o lograr la realización de los estudios que el otro profesional ya había encomendado, conductas, todas, omitidas por el médico de Guardia.Evalúo que la conducta del médico no se ajustó al estándar de prudencia pues no se trataba de un paciente que por primera vez consultara sobre el cuadro que lo afectaba y, aún cuando el paciente careciera de antecedentes cardíacos, la sola circunstancia de no contar con los resultados de los estudios en ese momento no aparece suficiente para liberar al médico, pues ya existía una sospecha - que era su obligación investigar - anunciada por el otro profesional que lo había precedido en el primer diagnóstico -  y, además, valoro que el Dr. C. tenía a su disposición los medios necesarios para averiguar las causas del cuadro atento a encontrarse en un nosocomio que disponía de la tecnología necesaria para cumplir ese fin, cuestión que también omitió, pese  a que los estudios como ya fue reseñado por los peritos no eran de gran complejidad.                                                   

Corrobora lo dicho la absolución del Dr. C. a fs. 754, que afirma que diagnosticó al paciente un cólico biliar, le colocó un antiespasmódico, que "el paciente se retiró por sus propios medios caminando ante la mejoría que había tenido luego de la medicación aplicada" (preg. 2, 3 y 4) , para rematar en la respuesta 6ª que a su entender no hacía falta en ese momento solicitar las analíticas.

Reflexiono que se trata de un paciente con sobrepeso y, ni tan siquiera se tomó el recaudo mínimo de efectuar un estudio simple y sencillo como es un electrocardiograma, tecnología de la que se dispone en ese hospital de cabecera.

Para más no existe una adecuada explicación de la causa por la que en el Libro de Guardia del día 7/10, en que fue atendido por el Dr. C. existe la anotación con otra letra dando cuenta que el paciente habría pasado a Unidad Coronaria (el propio absolvente a fs. 754 explicó que ese Libro puede ser modificado, adulterado por cualquier persona). Está acreditado que el Sr.Santilli ese día no sólo no quedó internado sino que tampoco se le efectuó estudio alguno y, ello más allá que como ya se reseñara existe fecha cierta de la derivación que desde el micro hospital efectuó el Dr. Lucas, al Hospital Central  el día 8/10/10 (ver Pericia del Dr. Cuartara a fs. 570 in-fine y vta., respecto del informe del Jefe del Servicio de Guardia Dr. Carlos Perinetti). 

Tal aspecto denota el modo irregular y falta de cuidado en los registros médicos cuya trascendencia ya se explicara en los puntos precedentes y, obviamente, no pueden redundar en perjuicio del paciente.

A su vez, constituye un dato relevante, no merituado en la instancia de grado, que este paciente, acudió como se reseñara, en busca de ayuda para su dolencia y por sus propios medios, al servicio de salud pública el que obviamente no le brindó una respuesta adecuada. 

Es decisivo que la prestación médica fue cumplida en un hospital público y que al respecto, el máximo Tribunal de Justicia del país, ha expresado que "... El hospital público es una consecuencia directa del imperativo constitucional que pone a cargo del Estado, la función trascendental de la prestación de los servicios de salud en condiciones tales de garantizar la protección integral del ser humano, destinatario esencial de los derechos reconocidos por la Constitución y por diversos tratados internacionales con igual jerarquía, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud (arts. 14 bis, 33 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional) (CSJN T.329 -P 2737). En tal aspecto ha fijado los estándares a los que debe sujetarse la prestación médico asistencial cumplida en un hospital público, manifestado que cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el reestablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloros o, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y control (CSN Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393 .

También sostuvo que "el hospital público es una consecuencia directa del imperativo constitucional que pone a cargo del Estado la función trascendental de la prestación de los servicios de salud en condiciones tales de garantizar la protección integral del ser humano, destinatario esencial de los derechos reconocidos por la Constitución y por diversos tratados internacionales con igual jerarquía, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud (arts. 14 bis, 33 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional)" (CSJN T.329 -P 2737). 

La CSJN ha dicho que "encontrándose comprometidos los derechos esenciales a la vida y la dignidad de la persona -preexistentes a todo ordenamiento positivo -no cabe tolerar ni legitimar comportamientos indiferentes o superficiales que resultan incompatibles con el recto ejercicio de la medicina" (CSJN, 24/10/89, ED 136-679, citado en Carlos Alerto Ghersi, director, Responsabilidad profesional, t. 5, Astrea, 1998, pág.100).

También cabe destacar que la atribución de responsabilidad al Estado por su irregular cumplimiento en la asistencia a la salud de la población, ha sido materia de tratamiento expreso por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, en el caso "Ximenes Lopes vs. Brasil", en sentencia de 4 de julio de 2006, donde señaló que: (parágrafo nº 89) "En relación con personas que se encuentran recibiendo atención médica, y dado que la salud es un bien público cuya protección está a cargo de los Estados, éstos tienen la obligación de prevenir que terceros interfieran indebidamente en el goce de los derechos a la vida y a la integridad personal, particularmente vulnerables cuando una persona se encuentra bajo tratamiento de salud. La Corte considera que los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las personas bajo su jurisdicción, como deber especial de protección a la vida y a la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de carácter público o privado". Y también sostuvo que (parágrafo nº 90) "La falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional en razón de que los Estados son responsables tanto por los actos de las entidades públicas como privadas que prestan atención de salud, ya que bajo la Convención Americana los supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estén actuando con capacidad estatal, así como actos de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos.La obligación de los Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan servicios públicos, sino que abarca toda y cualquier institución de salud". A todo ello, agregó que (parágrafo nº 141) "El Tribunal ha establecido que el deber de los Estados de regular y fiscalizar las instituciones que prestan servicio de salud, como medida necesaria para la debida protección de la vida e integridad de las personas bajo su jurisdicción, abarca tanto a las entidades públicas y privadas que prestan servicios públicos de salud, como aquellas instituciones que se dedican exclusivamente a servicios privados de salud (supra párrs. 89 y 90). En particular, respecto de las instituciones que prestan servicio público de salud, tal y como lo hacía la Casa de Reposo Guararapes, el Estado no sólo debe regularlas y fiscalizarlas, sino que además tiene el especial deber de cuidado en relación con las personas ahí internadas" y que (parágrafo nº 146) "El Estado tiene responsabilidad internacional por incumplir, en el presente caso, su deber de cuidar y de prevenir la vulneración de la vida y de la integridad personal, así como su deber de regular y fiscalizar la atención médica de salud, los que constituyen deberes especiales derivados de la obligación de garantizar los derechos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Convención Americana ".

Aunado a lo dicho, considero que el incumplimiento por parte del Estado de brindar la adecuada asistencia a la salud de la población, es  demostrativo de modo fehaciente, de la grave falencia del sistema público sanitario, que le impidió al paciente una chance de curación respecto de la dolencia en ciernes, si bien nunca podremos saberlo, pues allí radica el núcleo de la chance, es probable que si el Sr. Santilli hubiese quedado internado y sometido a los estudios y controles de rigor, hubiese tenido chances ciertas de de prolongar una vida útil.En cuanto a la perdida de chance por mala praxis médica, se ha señalado, acertadamente, que por lo general el paciente ya viene con una afección o enfermedad y que en todo caso el obrar negligente del médico sólo lo priva de probabilidades de curación o mejoría que tenía. Es que el médico no crea el riesgo (hablamos del riesgo médico stricto sensu), sino que éste es impuesto por el estado de salud del paciente. No sólo la actividad médica no desata el riesgo sino que lo afronta y trata de sortear. Por lo cual de ser así, las indemnizaciones que se otorguen deberían ser fijadas en relación a esa pérdida de posibilidad de curación o de la chance, y no en base al daño efectivamente sufrido en el cual ha influido la propia enfermedad que ya traía consigo el paciente o sea que hay que restar de la estimación pecuniaria del daño cierto el margen de incertidumbre. (conf. Felix Alberto Trigo Represas, pérdida de chance, Ed. ASTREA , BS. AS.,julio 2008 pag. 186/187).-

En cuanto a la pérdida de chance de supervivencia, CHABAS ha dicho que cuando el paciente pierde, por ej. una chance de supervivencia el perjuicio no es la muerte, es la eliminación de un simple potencial de chances..., la pérdida de una chance se caracteriza por el álea intrínseca al perjuicio; lo que estaba en juego aparecía afectado por un álea... el álea está en la base es un elemento constitutivo de lo que está en juego el perjuicio de hecho no es la pérdida de la vida sino la pérdida de las chances que le quedaban cuando el médico intervino (conf. Felix Alberto Trigo Represas, pérdida de chance, Ed. ASTREA, BS. AS., julio 2008, pág. 191).-

Se habla de chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible.Lo indemnizable no es el beneficio mismo sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si esta se habría realizado: Nadie lo sabe, ni lo sabrá jamás, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza del afectado. Así pues, en la chance concurre siempre una cuota de incertidumbre o conjetura (conf. Zavala de Gonzalez Matilde, "Daños a las personas", Tomo 2 a , Ed. HAMMURABI SRL. BS. AS. 1990 pag. 373).

Así, gráficamente lo tiene resuelto nuestro tribunal respecto de este daño intermedio : " La culpa médica (por omisión o comisión) está en relación causal con un daño que no es la muerte ni la invalidez en sí misma, sino las chances ciertas de prolongar una vida útil. En estos casos, cuando el paciente se encuentra en una situación en que el ejército de los malos, las fuerzas de la enfermedad, tienen la posibilidad de ganar la guerra, pero las fuerzas de la salud, tienen altas posibilidades de prolongar la vida útil del paciente, posibilidades que se pierden por la culpa médica, no reconocer este daño puede conducir a una solución injusta" (Expte. n° 75.543 - "MARCHENA, JORGE EN J: MARCHENA DIMENSION S.A. E.C.I. EMERGENCIAS MEDICAS Y OTS. DAÑOS Y PERJUICIOS - INCONSTITUCIONALIDAD"; 23/06/2003; SUPREMA CORTE - SALA N° 1; Dres. Kemelmajer de Carlucci - Romano - Moyano; LS 323-196).

Cierra las razones el informe expedido por la UBA a fs. 645/645 en punto a que cuanto más precoz sea el diagnóstico y más rápido se trate se logra disminuir la mortalidad por IAM. También  informa  que dentro de la hora del comienzo de los síntomas se salvan 65 vidas cada 1.000 pacientes tratados; entre la primera y segunda hora se salvan 38 vidas cada 1000 pacientes; entre la 2 -3 se salvan 28 vidas/1000 pacientes; entre 6/12, 20 vidas /1.000 pacientes y, entre 12/24 se salvan 10 vidas/1000 pacientes.Pese a la parquedad estadística ella habla por sí sola, la dolencia el Sr. Santilli ya la traía consigo, más de no haberse actuado descuidadamente, el paciente habría mantenido la posibilidad de curación, aunque no se sabe a ciencia cierta si manteniéndose esa posibilidad de mejoría la misma realmente se habría producido. 

El Perito Dr. Cuartara a fs. 573 vta. expresó: El resultado final es imposible de determinar ya que existen muchos imponderables independiente de los buenos tratamientos, que dependen de la respuesta del mismo paciente o de factores externos al mismo que puedan aparecer (fs. 573 vta., último párrafo).

Las razones expuestas me persuaden que sólo en este punto debe modificarse la sentencia en trato, ello por las razones que abajo continuo exponiendo.

F) Ante la persistencia de la dolencia y, derivado el Sr. Santilli por el Micro Hospital al Hospital Central, existe coincidencia en los peritos que se siguieron los pasos de rigor, pese al lamentable deceso del paciente a las 14.15 hs. del día 9/10/99.

Sin embargo, merece destacarse como una presunción que juega en contra de los demandados, la falta de completividad de la Historia Clínica, labrada durante el breve período de internación y, de la que la pericia del Dr. Godoy también da cuenta, aunque consigna que se elaboró a partir del día 8/10//99; en palabras del perito, no figuran en ella ni la anamnesis, ni el examen físico ni la evolución y tampoco la epicrisis ni los informes del ECG o de hemodinamia; sí hay constancia que se habrían solicitado ECG y análisis (fs. 105); los resultados de las enz imas solicitadas: CPK, HDL coagulogrma (fs 103 y 104). Que habría sido tratado con NTG y DOPA al haber intentado la revascularización. (fs. 613 vta.).

No obstante, se corrobora, el reconocimiento de la Hoja de Usos múltiples: anamnesis, examen físico, suscripta por el Dr. Bataglia y el médico cardiólogo Dr. Caruso (ver fs. 20 y ss.del expediente N° 176.387) que indican el relato que el paciente efectuó al médico  sobre su dolencia, en ocasión de su ingreso al nosocomio, cuestión que, como se sabe, constituye el adecuado cumplimiento del protocolo médico.

El déficit de la Historia Clínica es reconocido por el propio hospital, a través de la médica encargada del Servicio de Admisión y Documentación Clínica que explica que faltan hojas de epicrisis y, destaca que a pedido de los familiares, debidamente autorizados se les entrega la epicrisis para sacar copia -dejando un documento- dado que esa dependencia no cuenta con fotocopiadora; indica que se encontró un documento en el legajo y, que éste podría ser uno de esos casos, habiendo quedado inconcluso el trámite porque no se retiró la documentación. La explicación, en su caso denota una vez más  la falta de cuidado en la elaboración y custodia de un documento que refleja la salud del paciente. A su vez, la denuncia penal efectuada en razón de este hecho y, que tramitó en los autos N° 1903565/6 "FC c/ NN", figura sin resolución con fecha abril 2.003 como última actuación.

Es sabido que la historia clínica es un documento en el que queda reflejado el estado de salud del paciente (procedimientos terapéuticos implementados y respuestas a los mismos, esto es, evolución de la dolencia del enfermo) y, constituye  además, el mejor instrumento de defensa del médico y/o de la institución asistencial.

En nuestro caso como ya se destacara es el propio hospital, a través de la dependencia encargada de la admisión y documentación clínica, quien  reconoció la falta de completividad de la HC y su descuido tanto en la "elaboración" como "custodia" de  este trascendental instrumento.La gravedad de las falencias fehacientemente acreditadas de la Historia Clínica, reconocidas por el hospital y coincidentemente consignadas por los dictámenes de los peritos, constituye un dato trascendente que juega en disfavor de la entidad demandada y, torna presumible su reelaboración cuando el luctuoso resultado ya se conocía. Estas razones me convencen de la arbitrariedad de la sentencia en crisis que liberó de responsabilidad al hospital.

Ello no obstante destaco, en abono de la solución que propicio,  que las pericias coinciden en que el esquema terapéutico durante el breve lapso de internación fue correcto y ajustado a las normas de buena práctica (ver pericia fs. 613 vta.). 

En definitiva, las constancias objetivas de la causa me persuaden que corresponde responsabilizar por  "pérdida de chance", tanto al médico de guardia Dr. C. por imprudencia en el ejercicio de su profesión, como al Hospital Central, ante el incumplimiento por parte del hospital público de la función trascendental de prestación del servicio de salud en condiciones de garantizar la protección integral del ser humano, el que, en el caso, no funcionó adecuadamente frente al actor y, ello, engarzado con la falta de confianza que merece una historia clínica rearmada, ante su pérdida parcial expresamente  reconocida por el nosocomio, por lo que  deben admitirse parcialmente los recursos de inconstitucionalidad y Casación deducidos. 

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Conforme lo resuelto en la cuestión precedente corresponde cuantificar la pérdida de chance por la cual prospera la demanda.

Para la difícil tarea de cuantificar acudo una vez a destacada doctrina que expresa: En los casos de pérdida de chance no se le puede imputar causalmente al profesional el resultado final que padece el paciente, pues en parte obedece a un proceso natural.Se ha dicho que cuando el daño consiste en la pérdida de una chance de supervivencia el Tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente a la que se debería si él hubiese "matado al enfermo", es que el médico no puso la enfermedad en el paciente sino que simplemente no contribuyó a tratar de detener a ésta. El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de chance de curación no por el desarrollo definitivo de la enfermedad. Por ello lo que correspondería determinar en el peor de los casos, a los efectos de la indemnización es la chance de curación o de sobrevida que le fue privada el paciente por el accionar eventualmente y responsabilidad del demandado. Pero siempre teniendo en cuenta que la muerte igual pudo haber ocurrido en tiempo en más o menos prematura a causa del mal preexistente. El límite de la responsabilidad del médico ha de estar dado por la pérdida de la chance de la curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad y el monto indemnizatorio ha de ser menor del que hubiera correspondido si el demandado hubiese causado directamente el daño con su accionar; se precisó que el establecimiento de los daños consiste solamente en la privación de la chance de curación o de sobrevida de la que fuera privada y nada más puesto que no se puede asegurar que la paciente aún de haber sido correctamente atendida hubiera salvado su vida o hubiese ampliado su duración. (conf. Felix Alberto Trigo Represas, "Pérdida de chance", Ed. ASTREA , BS. AS., julio 2008, pág. 198/200).

Asimismo asigno especial relevancia al informe emitido por la Facultad de Medicina- UBA- que a fs.654/655, consignó que cuanto más precoz se trate a los pacientes con IAM más vidas se salvan, más a continuación reseñó que estadísticamente dentro de la 1° hora se salvan 65 vidas cada 1.000 pacientes; en la 2 ° hora, 38 vidas cada 1000 pacientes; en la 3° hora 28 vidas cada 1.000 pacientes; entre la 6-12 horas 20 vidas y, entre las 12-24 horas, 10 vidas cada 1.000 pacientes tratados.

A su vez, reseño que la Sala por la pérdida de chance de no sufrir un infarto en un supuesto que guarda una cierta analogía estimó la suma de $ 15.000 (Expte. N° 91.795 "Palucchini Margarita en j..." ; 3/7/09; Dres. Kemelmajer de Carlucci, Llorente, Böhm).

Consecuentemente aparece justo y equitativo fijar por la pérdida de chance la suma de $ 30.000, monto al que deberán adicionarse los intereses previstos en la Ley 4087 desde la fecha del hecho (9/10/99) hasta la fecha de esta resolución y desde allí en más los previstos en la tasa activa del BNA conforme el plenario "Aguirre".

En definitiva, corresponde admitir los recursos y, por ende la demanda entablada contra   el Dr. FRANCISCO C., su aseguradora SAINT PAUL CIA. DE SEGUROS SA y el HOSPITAL CENTRAL por la suma de $ 30.000 con más los intereses arriba indicados.

Asimismo corresponde  rechazar los recursos extraordinarios articulados contra el Dr. JULIO CÉSAR R. y la MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN. 

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

En cuanto a las costas corresponde se impongan, en todas las instancias a cargo de los demandados Dr. C., la aseguradora y el Hospital Central por la suma que prospera la demanda y a cargo de la actora por idéntica suma por lo que se rechaza contra el Dr. R.y la Municipalidad de Guaymallén, atento que recién en esta sede se admitió parcialmente el reclamo y en función de la recalificación efectuada por el tribunal en punto a la admisión del rubro "pérdida de chance" conforme las razones desarrolladas en la primera cuestión ( art. 36 y 148 del C.P.C.).      

Así voto.                                 

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:     

SENTENCIA:

Mendoza, 07 de junio de 2.013.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:  

1. Hacer lugar, parcialmente, los recursos extraordinarios interpuestos a fs. 15/46 por la actora, en consecuencia se deja sin efecto la sentencia de fs. 1187/1194 en los autos N° 177.585/12.588, caratulados: "L. M. P / P SÍ Y POR SUS HIJAS MENORES C/ HOSPITAL CENTRAL Y OTROS P/ D Y P" , dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, la que se sustituye por la siguiente:

"I) Admitir el recurso de apelación articulado por la actora y en consecuencia, revocar la sentencian de primera instancia dictada a fs. 1064/1077 por la Sra. Juez del Décimo Séptimo Juzgado Civil, la que queda redactada en los siguientes términos:

"I. Admitir parcialmente la demanda articulada por la Sra. M. A. L. por sí y por sus hijas menores contra el Dr. F. C., la aseguradora SAINT PAUL CÍA DE SEGUROS SA y HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA a quienes se los condena en forma solidaria a pagar la suma de pesos TREINTA MIL ($ 30.000), monto al que deberán adicionarse los intereses previstos en la Ley 4087 desde la fecha del hecho (9/10/99) hasta la fecha de esta resolución y desde allí en más los previstos en la tasa activa del BNA conforme el plenario "Aguirre". La suma condenada deberá efectivizarse en plazo de DIEZ (10) DIAS de quedar firme la presente."

"II. Rechazar la demanda articulada contra el Dr. JULIO CÉSAR R. y MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN por la suma de pesos TREINTA MIL ($ 30.000)".

"III. Imponer las costas de primera instancia a cargo de los demandados por lo que se admite la demanda y a cargo de la actora por lo que se rechaza".

"IV. Regular los honorarios por lo que se admite la demanda del siguiente modo: Dra. Fabiola CALLE, en la suma de ($.); Dr. Sergio Gustavo BENAROYA, en la suma de ($.); Dra. Graciela. F. GHERZI, en la suma de ($.) ; Dr. Juan Raúl MONTOYA, en la suma de ($.); Dr. Daniel A. MEZZA, en la suma de ($.) (arts. 2, 3, 13 y 31 LA)".

"V. Regular los honorarios por lo que se rechaza la demanda del siguiente modo: Dr. Alejandro E. PLANA, en la suma de ($.); Dra. Susana DA DALT DE REY, en la suma de ($.); Dra. Silvina BARON KNOLL, en la suma de ($.); Dr. Pedro A. GARCÍA ESPETEXE, en la suma de ($.); Dra. María Fabiola CALLE, en la suma de ($.); Dr. Sergio G. BENAROYA, en la suma de ($.) (arts. 2, 3, 13 y 31 LA)".

"VI. Regular los honorarios de los peritos intervinientes del siguiente modo: Dres. Fernando Enrique CUARTARA, Jorge Alejandro GODOY, Pedro Roque FARRAN y Lic. Sonia V. FERNANDEZ, en la suma de ($.) a cada uno de ellos."II) Imponer las costas de alzada a cargo de los demandados por lo que se admite la demanda y a cargo de la actora por lo que se rechaza".

"III) Regular los honorarios de alzada por lo que se admite la demanda del siguiente modo: Dr. Sergio Gustavo BENAROYA, en la suma de ($.); Dra. Graciela F. GHERZI, en la suma de ($.); Dra. María Verónica SANTANDER, en la suma de ($.); Dr. Carlos E. CARLONI, en la suma de ($.) (arts. 2, 3, 13, 15 y 31 LA)".

"IV) Regular los honorarios de alzada por lo que se rechaza la demanda del siguiente modo: Dra. Susana DA DALT DE REY, en la suma de ($.); Dr. Gonzalo A. DOK, en la suma de ($.); Dr. Claudio BOULLAUDE, en la suma de ($.); Dr. Pedro A. GARCÍA ESPETEXE, en la suma de ($.); Dr. Sergio G. BENAROYA, en la suma de ($.) (arts. 2, 3, 13 , 15 y 31 LA)".

2. Imponer las costas por la instancia extraordinaria a cargo de los demandados por lo que se admite la demanda y a cargo de la actora por lo que se rechaza.

3. Regular los honorarios por la instancia extraordinaria por lo que se admite la demanda del siguiente modo: Dr. Sergio Gustavo BENAROYA, en la suma de ($.); Dr. Edmundo R. GHERZI, en la suma de ($.); Dra. Graciela F. GHERZI, en la suma de ($.);  Dr. Carlos E. CARLONI, en la suma de ($.) (arts. 2, 3, 13, 15 y 31 LA) . 

4. Regular los honorarios por la instancia extraordinaria por lo que se rechaza la demanda del siguiente modo: Dr. Alejandro E. PLANA, en la suma de ($.); Dr. Claudio BOULLAUDE, en la suma de ($.); Dr. Pedro A. GARCÍA ESPETEXE, en la suma de ($.); Dr. Sergio G. BENAROYA, en la suma de ($.) (arts. 2, 3, 13 , 15 y 31 LA).         

Notifíquese.

DR. JORGE H. NANCLARES                                             

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Omar PALERMO, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 07 de junio de 2.013

Fuente: Microjuris

No hay comentarios.:

Publicar un comentario

Los comentarios con contenido inapropiado no serán publicados. Si lo que Usted quiere es realizar una consulta, le pedimos por favor lo haga a través del link de Contacto que aparece en este blog. Muchas gracias

Publicar un comentario